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La acción militar de Estados Unidos que causó la muerte del terrorista Osama ben Laden abrió el debate sobre si deben exhibirse públicamente las fotos que se habrían tomado durante el operativo. Siguiendo los estándares de Estados Unidos y los internacionales, la divulgación, o su negativa, no puede ser una decisión unilateral de quien tiene poder fáctico sobre las fotografías -en este caso, el presidente Barack Obama-, sino de un órgano independiente que deberá evaluar las razones que se argumentan para el mantenimiento en secreto de esas fotos. Imaginemos que alguien, hipotéticamente, consigue esas fotos y se las envía a un diario norteamericano para que las publique y que éste, luego de analizar el material, informa que publicará las fotos. Imaginemos luego que el gobierno de Obama solicita a un juez que impida la publicación. El ejemplo que acabo de relatar no es tan hipotético dado que una situación parecida se vivió en el caso que conocemos como los "Papeles del Pentágono". En los años 70, el gobierno norteamericano solicitó a la justicia que no permitiera la publicación por parte de la prensa de fotocopias de documentos vinculados con la guerra en Vietnam. La razón principal por la que los jueces de la Corte Suprema rechazaron el pedido fue que el gobierno no había demostrado de manera acabada el peligro claro e inminente que la publicación tendría para la seguridad nacional. En casos sobre este tipo de peligros no bastó con argumentar meras especulaciones. Sin perjuicio de que ese caso involucra un debate sobre los alcances de la censura previa, me interesa resaltar la idea que funda la decisión de los jueces: en casos de información pública, cuando se quiere impedir el acceso a esa información, el gobierno tiene la carga de la prueba de demostrar ante un órgano independiente que la divulgación lesiona intereses que han sido predeterminados por ley como excepciones a tal divulgación. Grado del daño Ese criterio es el plasmado en las leyes más avanzadas sobre acceso a la información pública. Por ejemplo, la ley modelo interamericana sobre acceso a la información, incorporada en una resolución aprobada por la Asamblea General de la OEA el año pasado, destaca que la carga de la prueba deberá recaer en la autoridad pública, que debe acreditar que la probabilidad y el grado del daño -en este caso, a la seguridad nacional- es superior al interés público en la divulgación de la información. No existe legislación sobre acceso a la información pública que consagre este derecho como absoluto. La cuestión de la seguridad nacional se ha incluido como una de las excepciones. Más allá de que esta excepción debe legislarse de manera restrictiva, no es quien tiene la información el que decide si la publicidad es o no un problema para la seguridad nacional. Siguiendo los estándares internacionales y la propia jurisprudencia de la Corte norteamericana, a Obama no le irá bien en su negativa de mostrar las fotos, salvo que demuestre un peligro claro e inminente para la seguridad nacional. |
11/5/11
Deben Mostrar las Fotos
en Twitter @ebertoni. Eduardo Bertoni (Phd, Buenos Aires University) is currently the Director of the Center for Human Rights & Humanitarian Law, at the Washington College of Law, American University. Former Representative of the Regional Office for South America of the Inter American Institute of Human Rights. He was the first Director of the Access to Public Information Agency (AAIP) wich is the Argentine Data Protection Authority. He was the founder and first Executive Director of the Center for Studies on Freedom of Expression and Access to Information (CELE) at Palermo University School of Law, Argentina. Before returning to Argentina in 2009, he was the Executive Director of the Due Process of Law Foundation (DPLF) until May, 2006. Previously, he was the Special Rapporteur for Freedom of Expression of the Inter-American Commission of Human Rights at the Organization of American States (2002-2005).
4/4/11
Un Retroceso para la Democracia
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Cuando la máxima autoridad de un Estado (un presidente) utiliza el máximo mecanismo de control social (el derecho penal) como herramienta para defenderse de expresiones vertidas por la prensa, la primera reacción que debemos tener en un Estado democrático es ponernos en alerta. Sin perjuicio del buen gusto o mal gusto de lo publicado, más allá que estemos o no de acuerdo con lo que se afirma, lo que es seguro es que un presidente de un país tiene todas las herramientas a su alcance para defender su posición públicamente y ante la opinión pública sin necesidad de acudir al garrote estatal que presupone el derecho penal. Es por ello que la actitud del presidente Correa al iniciar querella penal contra periodistas de EL UNIVERSO no se compadece con la actitud tolerante a la crítica –incluso cuando pueda sentirse que ha cruzado algunos límites– que debe tener un jefe de Estado en una sociedad democrática. Estas apreciaciones no son nuevas en el sistema interamericano de derechos humanos. La Corte Interamericana ha expresado en reiteradas sentencias que “...las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención [Americana de Derechos Humanos], de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que este debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático”. Para la Corte, “...el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público”. En el caso “Eduardo Kimel vs. Argentina” –sentencia del 2008– la Corte dijo que “…el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo solo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado”. Tampoco estos criterios son nuevos para las judicaturas y legislaturas de varios países latinoamericanos. Solo bastaría recordar que al enviar al Congreso argentino la reforma despenalizando delitos de calumnias e injurias, la presidenta de Argentina Cristina Fernández de Kirchner explicó que “aún a costa muchas veces de soportar cuestiones que tienen que ver con mentiras o que no son ciertas, yo prefiero mil millones de mentiras antes que cerrar la boca o ser la responsable de haber cerrado la boca de alguien. Esta es la verdadera forma en que entiendo la libertad, los derechos humanos y la participación democrática”. En definitiva, la acción penal iniciada por el presidente Correa puede, a la luz de los argumentos aquí expuestos, ser tildada, cuanto menos, de contraria a los estándares del sistema interamericano de protección de derechos humanos. Esa misma actitud, pone en serio riesgo a todo el Estado ecuatoriano que, de ser llevado a juicio ante instancias internacionales, podría ser condenado por violación a la Convención Americana de Derechos Humanos. Y, por si fuera poco, en caso de una condena al Estado, no será el presidente Correa quien deba pagar las reparaciones que se adjudiquen a quienes sean las víctimas de la violación, sino que los fondos necesarios para ello serán pagados con fondos públicos, es decir, por toda la sociedad. El presidente debería, más allá de entenderse su molestia por lo publicado, reflexionar sobre la utilización del derecho penal que está dando en este caso. |
en Twitter @ebertoni. Eduardo Bertoni (Phd, Buenos Aires University) is currently the Director of the Center for Human Rights & Humanitarian Law, at the Washington College of Law, American University. Former Representative of the Regional Office for South America of the Inter American Institute of Human Rights. He was the first Director of the Access to Public Information Agency (AAIP) wich is the Argentine Data Protection Authority. He was the founder and first Executive Director of the Center for Studies on Freedom of Expression and Access to Information (CELE) at Palermo University School of Law, Argentina. Before returning to Argentina in 2009, he was the Executive Director of the Due Process of Law Foundation (DPLF) until May, 2006. Previously, he was the Special Rapporteur for Freedom of Expression of the Inter-American Commission of Human Rights at the Organization of American States (2002-2005).
16/12/10
Censura, Prensa y WikiLeaks
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| El Tribunal Constitucional peruano ha dictado recientemente una sentencia que generó preocupación. La decisión, se dijo, afecta el trabajo de la prensa al establecer que “los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente”. No me cabe duda sobre la equivocación del Tribunal a la luz de los estándares internacionales vigentes. Pero se puede rescatar de la sentencia la opinión de algunos de los magistrados cuando rechazaron la prohibición señalada e indicaron que el camino no es la censura sino el impulso de la autorregulación de los periodistas como mecanismo para que personas privadas no sufrieran perjuicios innecesarios. Por ello, a pesar de que la decisión es errada, esta llama a debatir sobre la importancia del autocontrol de los periodistas. ¿Por qué lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el párrafo citado es errado? Porque tomó en cuenta la jurisprudencia del sistema interamericano de una manera parcial y recortada. Por supuesto que el derecho a la honra y a la intimidad han sido protegidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluso sosteniendo que intervenciones telefónicas ilegítimas representaban una violación a esos derechos. Lo que ha pasado por alto el Tribunal peruano es que la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe expresamente la censura previa. Por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que la Convención es el texto de derecho internacional que otorga la garantía más generosa al ejercicio de la libertad de expresión que incluye el derecho a expresar, buscar o difundir informaciones. En los casos que se juzgaron acciones de censura impuestas por los estados (por ejemplo “Olmedo Bustos vs. Chile” –2001– o “Palamara Iribarne vs. Chile” –2005–) la Corte entendió que la prohibición de censura es absoluta en la Convención con la sola salvedad de regular el ingreso a espectáculos públicos “para la protección moral de la infancia y la adolescencia”. ¿Por qué me parece importante reflexionar sobre la autorregulación de los medios? La sentencia peruana genera debate sobre este tema en un momento en que el “episodio WikiLeaks” ocupa la primera plana de periódicos en todo el mundo. Por la razón que expuse antes, en países signatarios de la Convención, no debería haber chance de éxito intentar impedir que continúen las publicaciones mediante acciones legales para limitar las posibles consecuencias de la publicidad de los documentos que WikiLeaks entregó a algunos medios. Pero los medios que recibieron los documentos pusieron a trabajar a equipos de periodistas para determinar no solo qué información era de interés público, sino qué parte de ella podría estar poniendo en peligro la seguridad de algunas personas. Así es que se anunció que alguna información que pudiera mencionar nombre de espías, no se pondría en conocimiento público. El “episodio WikiLeaks” seguirá abriendo debates y seguramente uno de ellos estará vinculado con el ejercicio responsable del periodismo. La autorregulación basada en reglas éticas autoimpuestas es necesaria, posible y además fortalece la convivencia democrática. El beneficio que trae el periodismo independiente de gobiernos y de sectores de poder cuando realiza su trabajo es evidente: casos de corrupción o de violaciones de derechos humanos fueron expuestos a la luz gracias a la prensa. Lamentablemente, y con las excepciones de la opinión de alguno de los magistrados apuntadas, si las razones expresadas por el Tribunal Constitucional traspasaran las fronteras de Perú, tal vez no conoceríamos mucho de lo que hoy sabemos gracias a las publicaciones en la prensa de los documentos de WikiLeaks. |
en Twitter @ebertoni. Eduardo Bertoni (Phd, Buenos Aires University) is currently the Director of the Center for Human Rights & Humanitarian Law, at the Washington College of Law, American University. Former Representative of the Regional Office for South America of the Inter American Institute of Human Rights. He was the first Director of the Access to Public Information Agency (AAIP) wich is the Argentine Data Protection Authority. He was the founder and first Executive Director of the Center for Studies on Freedom of Expression and Access to Information (CELE) at Palermo University School of Law, Argentina. Before returning to Argentina in 2009, he was the Executive Director of the Due Process of Law Foundation (DPLF) until May, 2006. Previously, he was the Special Rapporteur for Freedom of Expression of the Inter-American Commission of Human Rights at the Organization of American States (2002-2005).
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