18/12/13

Regular y restringir las redes sociales por ley: ¿Una idea demagógica o una demostración de falta de conocimiento?


Hoy nos enteramos que en la Provincia de Entre Rios, se aprobó un proyecto de resolución propuesto por un legislador para que la Cámara de Diputados provincial resuelva:

Artículo 1. Dirigirse al Poder Ejecutivo Provincial, para que a través del Ministerio correspondiente y ante casos de conmoción interior, inste al organismo nacional competente en la materia a establecer políticas de regulación y restricción de los medios electrónicos de Internet y las redes sociales, tendientes a bloquear todos aquellos comentarios, expresiones y/o información de carácter delictivo, que lesionen la paz ciudadana, que promuevan el odio y la intolerancia, generen zozobra o desconozcan las autoridades legalmente constituidas.
Artículo 2.- Instar al Estado Nacional a intervenir y emprender las acciones necesarias para exigir a las empresas proveedoras de servicios de internet el bloqueo de las redes sociales en toda la Provincia de Entre Ríos durante el tiempo que fuese necesario, para restablecer el orden público ante la instigación a cometer delitos que atentaren contra el orden constitucional y la vida democrática.

Francamente no sé si pensar que ante los acontecimientos de las últimas semanas es válido proponer cualquier política pública, sin un mínimo de reflexión sobre sus consecuencias, o si quien propone este tipo de ideas tiene un profundo desconocimiento de las tecnologías en general y de Internet y de las redes sociales en particular.

No hace falta demasiado esfuerzo para darse cuenta que "establecer políticas de regulación y control de los medios electrónicos de Internet..." carece de una especificidad que hace que cualquier cosa pueda hacerse. Me pregunto qué pensará que son los "medios electrónicos de Internet" el legislador que lo propone. ¿Incluirá a los diarios, los blogs, las llamadas por Skype y tantos otros ejemplos?. Pero además propone lo mismo para las "redes sociales". Y lo que propone es que mediante la regulación se exija el bloqueo de contenidos que, a poco de releer el artículo 1 de la iniciativa nos lleva a concluir que el legislador debe creer que, en lugar de complejos mecanismos que permiten el flujo de datos,  hay una persona encargada de leer todo lo que circula en las redes sociales y puede elegir qué bloquea y que no bloquea. Todo ello, sin perjuicio que el bloqueo de los contenidos que se detallan llevaría en verdad, a impedir en muchos casos el acceso a la información y la libertad de expresión.

Y, finalmente, tal vez el legislador entiende que, de manera muy simple, se puede bloquear contenidos que sólo se leen en la provincia de Entre Ríos, por ejemplo, que las redes sociales como Facebook o Twitter no sean accesibles solo en esa provincia. Tal vez el legislador está pensando en una suerte de "llave de paso" que permite el ingreso de contenidos, y que por ello es fácilmente manipulable. La arquitectura de Internet es mucho más compleja, y llevarlo a cabo necesitaría la colaboración de muchos actores que intervienen en las distintas capas que conforman la red.

Sinceramente no creo que semejantes propuestas sean efectivas y aplicables en la práctica. Pero eso no es lo importante. Lo que debe preocuparnos es que los hacedores de políticas públicas son, incluso cuando tienen buenas intenciones, capaces de proponer regulaciones de Internet descuidadas, que demuestran desconocimiento técnico y que si se implementaran puede tener efectos devastadores para el ejercicio de los derechos humanos.

Para evitar estas malas prácticas, desde la Iniciativa para la Libertad de Expresión -iLEI- del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información –CELE- hace tiempo propusimos una idea simple: que sea obligatorio realizar un “estudio técnico de impacto en derechos humanos” –ETIDH- como paso previo a la presentación formal de los proyectos de ley o de normas administrativas que regulen Internet. Incluso sugerimos que los resultados de esos estudios de impacto deben explicitarse en la exposición de motivos de la iniciativa. De esta manera, operaría una suerte de “autocontrol” de legisladores y organismos regulatorios quienes, antes de realizar cualquier propuesta se obliguen a contar con estudios de expertos o de organismos especializados.

Como hemos explicado con anterioridad, "la idea de contar con este tipo de estudios de impacto no es novedosa, sobre todo cuando se tratan cuestiones de complejidad técnica. En el ámbito de las políticas públicas que pueden involucrar un impacto negativo al medio ambiente, desde finales de los 70’ se incluyó en la legislación de los Estados Unidos normativa que pedía al gobierno y a sus contratistas que evaluara el impacto ambiental de sus decisiones. La Unión Europea regula la obligatoriedad de estos estudios desde los 80’.

En conclusión: la obligación de contar con estudios de impacto antes de ejecutar políticas públicas se viene realizando desde hace muchos años. Por ello, nuestra propuesta consiste en aprender de esos casos y de los beneficios que tienen los estudios de impacto, para exigirlos en las políticas públicas vinculadas con Internet. Con ello, creo que evitaríamos que se hagan propuestas como la que es objeto esta breve nota.

15/12/13

Una Herramienta Peligrosa

nota publicada originalmente en el diario La Nación el 15/12 disponible en http://www.lanacion.com.ar/1647828-una-herramienta-peligrosa
El objeto de la creación del Sistema Federal de Identificación Biométrica para la Seguridad -Sibios- es dual: por un lado, es una herramienta para la investigación de hechos pasados y delitos; por el otro es una herramienta que opera a futuro: bajo el manto de la prevención de riesgos contra la seguridad se convierte en un instrumento del Estado que puede convertirse en una herramienta que vulnere nuestra privacidad a menos que se implementen mecanismos idóneos de control.
El decreto que crea el Sibios no tiene previsto esos mecanismos. Más aun, no se saben las funciones de la unidad de coordinación que se crea, en la que no se ha previsto, por ejemplo, mecanismos específicos para la protección de datos personales.
Es importante recordar que la protección de datos en la Argentina está tutelada en el artículo 43 de la Constitución Nacional y en la ley 25.326 de protección de los datos personales del año 2000, y su decreto reglamentario 1558/2001. El organismo encargado de velar por el cumplimiento de esa ley es la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales.
En una investigación del Centro de Estudios de Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo (CELE) destacamos las deficiencias de diseño institucional -falta de autonomía- de esa oficina, lo cual hace todavía más peligrosa la herramienta que crea el Sibios.
En Francia, en marzo de 2012, se declaró inconstitucional una ley que permitía el uso policial y judicial de una base centralizada de datos. Me parece importante destacar que el Conseil Constitutionnel (el tribunal que decidió la inconstitucionalidad) no se manifestó en contra de los datos biométricos per se , sino que las salvaguardas para proteger los derechos individuales -como el derecho a la privacidad- en este registro en particular no eran adecuadas. El Sibios no prevé ninguna salvaguarda.

15/11/13

Retroceso y Tensión en la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Artículo publicado originalmente en Portugués en el diario O Estado de S.Paulo el 15 de noviembre. Ver versión original en http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,retrocesso--e-tensao-,1096932,0.htm

Por primera vez la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que una condena penal por delito de injurias y calumnias no afecta la libertad de expresión protegida en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La decisión en el caso “Mémoli vs. Argentina” marca un retroceso grave y notable.

El caso es bastante simple: en San Andrés de Giles, una ciudad de la Provincia de Buenos Aires, Argentina, el cementerio municipal entregó a una sociedad mutual y a título de arrendamiento los nichos que eran bienes públicos. Esta sociedad realizó contratos de compra y venta de varios nichos con terceras. Carlos y Pablo Mémoli – éste último es periodista- denunciaron públicamente que se estaban vendiendo bienes que no podían ser vendidos porque eran bienes públicos cedidos a la mutual en arrendamiento. Los Mémoli usaron expresiones fuertes contra los directores de la sociedad mutual al hacer su denuncia y por esas expresiones fueron procesados y condenados a una pena de prisión por los delitos de injuria y calumnia. Seguida de esta condena se inició también un juicio civil para el pago de indemnizaciones, que lleva más de 16 años.

En todos los casos resueltos por la Corte Interamericana hasta el caso Mémoli, la condena penal por delitos de injurias y calumnias había sido considerada una violación a la libertad de expresión. Por ejemplo, en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” -2004-, la Corte pidió que se anulara la condena penal contra el periodista Mauricio Herrera Ulloa. Similar criterio se siguió en casos posteriores, por ejemplo en el caso “Canese vs. Paraguay”-2004-, donde incluso la Corte consideró que el proceso penal, en si mismo, iniciado contra Ricardo Canese, había violado su libertad de expresión.  

Sin embargo, en el caso “Kimel vs. Argentina”-2008-, comienza a producirse un cambio que muchos señalamos como el comienzo de una tensión por diferencia de criterio dentro de la propia Corte.

La tensión dentro del tribunal es evidente en "Kimel" cuando se leen los votos del Juez Diego García Sayán, por un lado, y el del Juez Sergio García Ramírez, por el otro. Mientras el último era consecuente con lo que había expresado en sus votos en sentencias anteriores donde cuestionaba la utilización del derecho penal como responsabilidad ulterior para expresiones, el juez García Sayán desarrolló en "Kimel" la idea de que en ciertas ocasiones las sanciones penales pueden ser impuestas, sin violar la Convención Americana, como consecuencia de expresiones que pudieran dañar el honor.

Basta leer los votos particulares de los Jueces citados antes en ese caso para advertir que el criterio no era unánime en cuanto a la posibilidad que una condena penal podía ser compatible con la libertad de expresión. Pero aún en ese caso (Kimel) como en otros que lo siguieron, siempre se entendió que las condenas penales violaban la libertad de expresión.

Un aspecto muy preocupante radica también que en el caso “Kimel” la Corte dijo que los delitos de injurias y calumnias del Código Penal Argentino eran contrarios a la Convención Americana, pero en el caso Mémoli, donde la condena fue precisamente por esos mismos delitos, la Corte considere, sin motivos razonables que expliquen el cambio de criterio, que no hay una violación de la Convención Americana.

Un aspecto que debe resaltarse, es que aún con esta preocupante sentencia, la Corte sigue considerando que expresiones vinculadas con el interés público merecen la máxima protección: en otras palabras, la doctrina de la Corte sigue en pié en cuanto a que los delitos de desacato (ofensas a funcionarios públicos) o las injurias o calumnias cuando las expresiones involucran a funcionarios públicos no deberían ser penalizadas.  Eso es positivo. Pero, sin embargo, el problema que crea la Corte en la sentencia del caso Mémoli, se encuentra en que la interpretación de lo que es y no es interés público es más acotada e incluso contradictoria con lo que la Corte había sostenido en casos anteriores.

El caso Mémoli ha venido a profundizar la tensión de la Corte ya advertida en “Kimel”: la sentencia no es unánime. De los siete jueces que integran la Corte, cuatro (Diego García-Sayán, Alberto Pérez Pérez, Roberto F. Caldas y Humberto Antonio Sierra Porto),  han entendido que la sentencia penal es compatible con la libertad de expresión mientras que otros tres (Manuel Ventura Robles, Eduardo Vio Grossi y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot) han opinado que la condena penal es violatoria de ese derecho fundamental.

Hace unas semanas conversaba con colegas europeos sobre avances y retrocesos de la jurisprudencia internacional en materia de libertad de expresión y de prensa. Ellos me decían que estaban preocupados por el retroceso de la Corte Europea de Derechos Humanos demostrado en algunas decisiones de los últimos tiempos y que habían visto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos tenía buenas decisiones. Me consultaban si debíamos considerar a ese tribunal internacional como el más protector de la libertad de expresión. En aquél momento les dije que yo no era tan optimista, dado que desde hacía tiempo, algunas sentencias de la Corte Interamericana indicaban un posible cambio de rumbo, sobre todo en materia de delitos de difamación. Lamentablemente la última decisión de la Corte en el caso “Memoli” ha confirmado mi falta de optimismo.


El caso Mémoli marca, sin duda, un retroceso y es una llamada de alerta. Pero la división en la Corte hace pensar que ese retroceso aún no se ha consolidado. Esta en manos de la Corte rectificar el rumbo y recuperar la legitimidad como un ejemplo universal de un tribunal que otorga una genuina protección a la libertad de expresión, tan necesaria hoy en día en nuestra región.