Aplicaciones en Internet: no lloren por mi en Argentina!*

Imaginemos una escena normal en nuestra vida cotidiana: Usted despierta un día en Buenos Aires y quiere recordar un video que vio en YouTube hace unos meses; intenta ingresar a esa aplicación en Internet pero recibe este mensaje: YouTube no cuenta con licencia para operar en Argentina como Tecnología de Información y Comunicación (TIC). Licencia para YouTube? Puede que Usted piense que está soñando, pero no es así: si se aprueba el proyecto de ley "Argentina Digital" esto podría ocurrir. Y no sólo con YouTube... la ley define a las TICs de manera amplia y las obliga a tener licencia para operar. ¡No lloren por mi en Argentina, aplicaciones (TICs) en Internet!

Para ser claro: modernizar la ley de telecomunicaciones en Argentina es necesario. Son legítimos los objetivos de cualquier iniciativa para garantizar, por ejemplo la neutralidad de la red o el acceso a Internet de la población. Pero cuando esta ley se hace a las apuradas, los resultados pueden traer consecuencias ridículas. La definición de TICs que agregó una Comisión en el Senado es copiada de la ley Colombiana. Pero en Colombia no se exige licencia para los casos de las TICs. "Cortar y Pegar", si no se hace con cuidado y conocimiento es peligroso. Pero es lógico que ello haya ocurrido, porque para revisar un mal proyecto impulsado por el Poder Ejecutivo la Comisión tomó tan sólo dos semanas. Sobre las razones del apuro, sólo pueden conjeturarse razones políticas para complacer a la Presidenta en su propio apuro en tener esta ley.

No es mi deseo aburrir citando más deficiencias técnicas del proyecto "Argentina Digital", que, a decir verdad, ha recibido una enorme oposición de sectores académicos, de la sociedad civil y del sector privado. Una crítica recurrente han sido los enormes poderes que se le da a una Autoridad de Aplicación que será designada después de sancionada la ley y su creador será el Poder Ejecutivo. Y, para volver al principio, esa será la Autoridad que podrá o no conceder las licencias a las aplicaciones en Internet, para citar sólo un ejemplo de todo lo que podrá hacer con nuestra vida cotidiana.

Pero el proyecto "Argentina Digital" es uno más de un conjunto de iniciativas vinculadas con la regulación de Internet que empezaron a florecer en nuestra primavera.

Por ejemplo, la Cámara de Diputados aprobó con poco debate a la medianoche de una maratónica sesión donde se discutieron una veintena de proyectos el 12 de noviembre,  un proyecto impulsado por un Diputado del oficialismo que prohíbe avisos o publicaciones que hagan referencia “explícita o implícita” a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual, por cualquier medio de comunicación. El objetivo puede aparecer a primera vista legítimo. Pero cuando advertimos que una Autoridad de Aplicación -sí, de nuevo una Autoridad de Aplicación que se designa después de sancionada la ley- podrá monitorear todos los medios de comunicación para detectar estos mensajes de oferta sexual podremos anticipar lo peligroso que puede tornarse dar por ley la posibilidad de monitoreo de la red.

Hay más proyectos de ley de este tipo, por ejemplo, sobre el "derecho al olvido" o sobre la lucha contra actos discriminatorios en línea, entre otros.

Una buena pregunta para hacerse es cómo llegamos a esta situación. Una mejor respuesta puede encontrarse en la combinación, por un lado, del desconocimiento de cuestiones técnicas por parte de quienes impulsan proyectos de ley como el mencionado antes; y, por el otro, del interés de subirse a la ola mundial que debate temas sobre regulación de Internet. Por supuesto que este último interés es legítimo. Más obvio resulta afirmar que los objetivos anunciados de estas leyes son también legítimos. Pero la regulación de derechos en la era digital requiere de la prudencia y la experticia necesaria para prevenir resultados no deseados, o aún peor, violaciones de derechos fundamentales, como las que podrían ocurrir de aprobarse proyectos de ley como los aquí mencionados.

* Esta nota fue originalmente publicada en inglés en The Huffington Post. Agradezco la colaboración de Sophia Sadinsky que la hizo posible.

Internet Applications: Don't Cry for Me in Argentina!*

Let's imagine a normal scene from daily life: you wake up one day in Buenos Aires and want to remember a video that you saw on YouTube a few months earlier. You try to open the application, but receive this message: YouTube does not have a license to operate in Argentina as an Information and Communication Technology (ICT). A license for YouTube? You may think you're dreaming, but you're not: if the draft bill "Digital Argentina" is passed, this could happen. And not only with YouTube...the law broadly defines ICTs and requires them to have a license to operate. Don't cry for me in Argentina, Internet ICT applications!

To be clear: modernizing the telecommunications law in Argentina is necessary. Any initiative to guarantee, for example, net neutrality or citizens' access to Internet has legitimate objectives. But when the law is hastily put together, there can be ridiculous consequences. The definition of ICTs that the Senate Commission added is from the Colombian law. But in Colombia, licenses are not required in the case of ICTs. "Cutting and pasting," if done carelessly and without sufficient understanding, is dangerous. But it makes sense that this has occurred, because the Commission took only two weeks to review a poorly done draft put forward by the Executive Power. In terms of the reasons for the rush, we can only speculate about the political motives behind pleasing a President who is anxious to pass this law.

My goal isn't to bore you by citing additional technical deficiencies of "Digital Argentina," which has received enormous opposition from within academia, civil society and the private sector. A recurring criticism is related to the extensive powers that it gives to a regulatory authority, which will be designated after the law has been passed and whose creator will be the Executive Power. And, to return the beginning, that will be the authority that could decide against granting licenses to Internet applications, to cite a single example of what could happen.

But the "Digital Argentina" bill is just one of a number of initiatives related to Internet regulation that have been cropping up this season.

For example, at midnight at the end of a marathon session on November 12th when twenty different bills were discussed, the House of Representatives approved - after little debate - a bill presented by a Representative from the governing party that prohibits advertisements or publications that make "explicit or implicit" references to soliciting people for transactional sex, using any means of communication. At first glance, this could seem like well-intentioned approach for combatting human trafficking in Argentina. But when we point out that a regulatory authority - yes, another regulatory authority that will be designated after the law's passage - will be able to monitor all forms of communication to detect messages related to commercial sex, we can anticipate how dangerous it could be to enable by law the possibility of this kind of monitoring.

There are more draft bills of this kind, such as the "right to be forgotten," ones related to prohibiting discriminatory acts online, and others.

A good question to ask one's self is where all of these bills are coming from. A better response may be found in the combination of, on the one hand, a lack of understanding of the technical issues among those who are driving draft bills like the ones mentioned earlier; and, on the other hand, their interest in participating in the wave of debates unfolding worldwide on issues related to Internet regulation. This interest is certainly legitimate, as may be the objectives of these laws. But the regulation of rights in the digital era requires prudence and expertise to prevent undesirable results or, worse, violations of fundamental rights, such as those that could occur by passing laws like the ones mentioned here.

* Originally published by The Huffington Post at http://www.huffingtonpost.com/eduardo-bertoni/internet-applications-don_b_6222342.html?utm_hp_ref=technology&ir=Technology

Supreme Court of Argentina Rules Google Not Liable for Search Results

originally published by MLRC, Media Law Letter, November 2014.

Valuable Precedent for Freedom of Expression on the Internet

 In an important ruling, the Supreme Court of Argentina recently issued a decision on the liability of search engines for linking to defamatory and/or unlawful websites. María Belén Rodriguez c. Google s/daños y perjuicios, Case No. 99.613/06 (Oct. 28, 2015).

 The court rejected the theory of strict liability for search engine results. Instead the search engine must have actual knowledge of the defamatory or infringing content based on notice from a judicial official, except in cases involving clearly illegal content such as child pornography.

Background

 In 2006, Argentinian model María Belén Rodriguez sued Google claiming that searches of her name returned links to and thumbnail photographs from pornographic websites. She alleged the search results falsely portrayed her as a prostitute and the thumbnails used her image without permission. A lower court ordered Google to pay damages of approximately $6,000 U.S. on the basis that Google was responsible for the harm caused by the third party sites which were not parties to the case.

 Although the damages were modest, hundreds of similar lawsuits are pending in Argentina against Google and other search engines seeking to hold them liable for search results and content on third party websites.

I wrote a “friend of the court” amicus brief to the Supreme Court addressing the issue of intermediary liability of search engines and referring the Court to international standards in this area.

Court Ruling

 The Court held that a strict liability regime for search engines would be contrary to freedom of expression. And search engines have no legal obligation to monitor the content they transmit. The Court extended this analysis to the thumbnails (the miniature images in online searches). Those would also be the responsibility of whoever produced the images and the content, and not the responsibility of the intermediary that simply indexes them.

The search engine is only responsible when it has “actual knowledge” of unlawful content. But such knowledge should be based on notice from a competent authority (a judge or tribunal, for example), and not merely upon a user’s complaint to the search engine. The Court noted that search engines do not have to act as judges to determine whether content is defamatory.

However the search engine may be held responsible in cases in which the content is “explicitly unlawful,” a standard which, in the Court’s judgment, would be useful for clear cases like child pornography, and a list of other examples, including hate speech.

 More clarification will be needed to determine whether and how notice applies in these situations, however, this does not detract from the Supreme Court’s approach in resolving the core issue, particularly the Court’s respect for freedom of expression.

 In addition, the Court noted that preliminary measures to remove content should be limited to exceptional cases, given that restrictions and limitations on freedom of expression carry a strong presumption of unconstitutionality.

 The case was resolved by a majority, not unanimously. Judges Ricardo Lorenzetti and Juan Carlos Maqueda dissented in part and their opinions will need to be analyzed in greater depth. In their dissent, for example, they would have held Google responsible for the thumbnails based on violation of rights to image. They also contemplated the possibility of preventive court measures to remove or block links that are clearly detrimental to personal rights.

  In conclusion, while some of the issues covered in this ruling will need clarification in the future – like the standard on actual knowledge – in general the decision is, without a doubt, a valuable precedent for freedom of expression on the Internet.

El Estado debe evitar los ataques a la prensa

(publicado originalmente en diario La Nación, Argentina)

La violencia ejercida contra periodistas y otros trabajadores de medios de comunicación constituye un ataque a la libertad de prensa cuando es ejercida como consecuencia de la actividad periodística o informativa. El silencio forzado de periodistas, ya sea porque son eliminados físicamente o porque son psíquicamente intimidados, afecta tanto su derecho al ejercicio de su libertad de expresión como el de la sociedad en su conjunto, que se ve impedida de continuar escuchando la voz silenciada.

En América latina, las agresiones a periodistas no son un fenómeno nuevo. Durante las dictaduras que caracterizaron la historia latinoamericana, la desaparición y los asesinatos de periodistas fueron una de las más graves agresiones contra la prensa independiente.

A pesar de la recuperación de la democracia en muchos países de la región, los asesinatos y las agresiones físicas a periodistas han continuado. Hoy, las agresiones provienen en su mayoría de actores que no utilizan el Estado como un aparato organizado para perpetrar tales ataques. Son los periodistas que realizan investigaciones vinculadas con el narcotráfico, la corrupción o incluso violaciones de derechos humanos quienes están en una situación de vulnerabilidad que afecta el ejercicio de la libertad de prensa.

Las situación en la que hoy trabajan periodistas en México y en Honduras es realmente dramática, tal como lo han puesto de manifiesto los informes de la Organización de los Estados Americanos a través de los informes de su Relatoría para la Libertad de Expresión. Nuestro país parecía estar al margen de este dramatismo, pero recientes noticias son una buena razón para alertarnos sobre un fenómeno que esperemos no se instale en la Argentina.

Frente a lo señalado antes, cabe preguntarse cuál es el papel que les compete a los Estados. La respuesta es sencilla: el Estado tiene el deber de generar todos los mecanismos necesarios para que se puedan ejercer los derechos fundamentales. Y en ese sentido se deben realizar los mayores esfuerzos para prevenir los ataques a periodistas. Pero no sólo ello. Es imperativo que, ocurridos los ataques, similares esfuerzos se encaminen para realizar una investigación completa del hecho y la correspondiente sanción a los autores materiales e intelectuales. La ineficacia o falta de voluntad del Estado en la persecución de estos hechos puede generar un clima de impunidad que propicia la repetición de los ataques. Y justamente eso es lo que debemos evitar en un Estado de Derecho.

Presentación en el Senado Argentino sobre Proyecto de ley "Argentina Digital"

Sra. Presidenta de la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del H. Senado de la Nación,  

Senadora Liliana FELLNER

Senadoras y Senadores de la Comisión

En primer lugar, agradezco a la Comisión que Usted preside por la invitación cursada a los efectos de brindar mi opinión sobre el Proyecto de Ley  PE 365/14: MENSAJE N°1983/14 PROYECTO DE LEY SOBRE LEY ARGENTINA DIGITAL

Dado el escaso tiempo que tengo en esta oportunidad para dirigirme a los Senadores y Senadoras que componen la Comisión, acotaré mi presentación a los puntos críticos más relevantes del proyecto en cuestión, quedando a disposición para responder en esta o en ocasiones futuras las preguntas que pudieran surgir.

En primer lugar, y en relación al texto remitido por el PE, permítame decir que intuyo una suerte de apresuramiento que pudo haber influído en un descuidado análisis de la propuesta antes de remitirla al Honorable Senado.

Como ejemplo de ello, el proyecto establece la inviolabilidad de las comunicaciones en el art. 5. En la presentación del 5 de noviembre ante esta Comisión, el Sr. Jefe de Gabinete de Ministros destacó esto como un avance. Dijo textualmente “Allí, uno puede observar, también dentro del contenido de la ley, lo que se denomina la “inviolabilidad de las comunicaciones”, que antes solamente estaba supeditado a lo que significaba la inviolabilidad en las cartas en el servicio de correos, pero hoy el correo electrónico marca también un principio esencial de inviolabilidad, que la ley lo estipula expresamente.” Pareciera que esta afirmación desconoce la ley conocida como "ley de delitos informáticos" -ley 26.388- que justamente incluyó estos preceptos dentro de una reforma al código penal. La confusión del Jefe de Gabinete de Ministros al explicar este proyecto puede ser demostrativa del apresuramiento del Poder Ejecutivo para su remisión al Senado.

En segundo lugar, y a manera de síntesis diré que el proyecto "Argentina Digital" debería sufrir profundos cambios en su contenido a los efectos de hacerlo compatible con derechos fundamentales. Estos cambios deberían ser estudiados en profundidad y posiblemente sea conveniente una reformulación total del texto remitido por el Poder Ejecutivo Nacional.

Los puntos a los que me referiré seguidamente son fundamentalmente TRES:

1) Redacción vaga y ambigua de la normativa en estudio

2) Falta de precisión de un concepto fundamental que debería contener este proyecto: la neutralidad de la red

3) El problema de una Autoridad de Aplicación no determinada y sus competencias

1) Redacción vaga y ambigua de la normativa en estudio

El proyecto contiene conceptos poco precisos, entre ellos, "precio justo y razonable", inclusión de "razones de oportunidad mérito o conveniencia", "preservación de órden público", "poder significativo del mercado", entre otros. Aclaro que es bienvenido que el proyecto contenga un capítulo de definiciones, pero ellas son insuficientes, y en algunos casos confusas.

La interpretación de estos conceptos estará a cargo de una autoridad de aplicación desconocida -de ello me ocuparé más adelante-. Sin perjuicio de ello, el cómo se interpreten estos conceptos podría tener un impacto en el ejercicio de la libertad de expresión o el acceso a la información.

Ello es así porque la Autoridad de Aplicación podrá aplicar medidas cautelares que consistan en el cese inmediato de actividades presuntamente infractoras. Asimismo el incumplimiento de las obligaciones de la ley habilita a sanciones como el comiso de equipos y materiales utilizados para la prestación de servicios.

En otras palabras, estos incumplimientos podrían fundarse en una normativa que contiene conceptos vagos y ambiguos.

El sistema interamericano de protección de los derechos humanos ha destacado que, por ejemplo, el comiso de equipos destinados a servicios de comunicación podría ser una vulneración al dereho a la libertad de expresión. Por otro lado, la restricción a la libertad de expresión debe estar basada en una ley en sentido tanto formal como material, esto es, que sea lo suficientemente precisa.

En conclusión, el proyecto del PE necesita una revisión de muchos de sus términos a efectos de que su redacción, en el mejor de los casos, conlleve a una restricción admisible al ejercicio de la libertad de expresión y el acceso a la información.

Una ley vaga o ambigua es siempre una amenaza a la libertad de expresión. Y el proyecto Argentina Digital contiene demasiados conceptos vagos o ambiguos.

2) Falta de precisión de un concepto fundamental que debería contener este proyecto: la neutralidad de la red

La neutralidad de la red es un principio clave para el pleno ejercicio de derechos humanos a través de Internet. Como señala el Marco modelo de neutralidad de la red, de la Net Neutrality Coalition, es el principio según el cual el tráfico de Internet debe ser tratado con igualdad, sin discriminación, independientemente, de su remitente, destinatario, tipo o contenido.

Tal como manifesté en una nota enviada a esta Honorable Comisión, el artículo 1º del proyecto a estudio de la Comisión, establece y garantiza “la completa neutralidad de las redes”. Sin embargo, no hay otras referencias al concepto de neutralidad de la red; además, éste concepto no se encuentra definido en el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo.

Esta Comisión ha trabajado extensamente en un proyecto de ley sobre neutralidad de la red por más de un año, ha invitado expertos/as para aportar comentarios y se han realizado numerosas reuniones de asesores.

En consecuencia, y por la importancia de la neutralidad de la red como garante de derechos fundamentales en Internet, me permito sugerir que, en caso de avanzar con una normativa como la que está a estudio, se evalúe la posibilidad de incorporar en el proyecto "Argentina Digital" la definición y los alcances del proyecto sobre neutralidad de red que esta Comisión ha girado recientemente a otras Comisiones del Honorable Senado.

3) El problema de una Autoridad de Aplicación no determinada y sus competencias

La Autoridad de Aplicación tendría, de acuerdo al Proyecto de Ley, muchísimas atribuciones.

Una autoridad con semejante poder debería estar aislada de las presiones políticas coyunturales o incluso de las presiones de intereses particulares. La idoneidad de quienes la compongan, la independencia funcional y financiera de esta Autoridad de aplicación serán clave para su buen desempeño. Resulta inadecuado, sobre todo teniendo en cuenta experiencias de otros países, dejarla librada a la designación de uno de los poderes del Estado, sin que la ley establezca las características mínimas de idoneidad e independencia de quiénes la integren.

No se me escapa la discusión vinculada con la ley 26.939, en cuanto dispone que “Corresponde al Poder Ejecutivo nacional la determinación de la autoridad de aplicación específica de las leyes.” (artículo 17). Sin embargo, no creo que ello signifique que existe una prohibición para Congreso en la creación de autoridades de aplicación cuando sea necesario. Crear una autoridad de aplicación no es lo mismo que la determinación de cuál es la que debería ser entre las ya existentes.

Nótese que será la Autoridad de Aplicación la que reglamentará el régimen sancionatorio, y además aplicará sanciones. Resulta extremadamente grave que en caso de intentar la vía judicial por aplicación de una sanción, el recurso ante la judicatura no tenga efecto suspensivo en todos los casos de sanciones salvo en el caso de la sanción de caducidad de la licencia.

En otras palabras, la Autoridad de Aplicación podrá sancionar, por ejemplo, el comiso de equipos que impidan a un licenciatario continuar con su prestación de servicios. Quien recurra judicialmente debería esperar el tiempo de tramitación en sede judicial del recurso para el recupero de los equipos, si fuera lo que corresponde. Durante todo ese tiempo, y por la sola intervención de una autoridad designada por el Poder Ejecutivo, el ejercicio de la libertad de expresión del prestador del servicio y del público en general podría estar dañado de manera irreparable por el sólo paso del tiempo.

Cómo decía al comienzo de esta presentación, éstos son los tres puntos, aunque no los únicos, que considero conflictivos y por lo tanto importantes para dar a conocer mi opinión en esta oportunidad.

Muchas gracias por su atención y quedo a disposición para responder preguntas.

Good short video explaining what net neutrality means (in English)

Un precedente valioso para la libertad de expresión

(publicado originalmente el 30 de octubre en Infobae aquí) 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación acaba de decidir el caso "María Belén Rodriguez c. Googgle s/daños y perjuicios". Como expresé en el escrito de "amigo del tribunal" que presenté en el caso, la cuestión principal en discusión tenía que ver con la responsabilidad de los motores de búsqueda en Internet, en este caso, Google. En otras palabras, los "buscadores" eran "buscados" judicialmente para que paguen daños y perjuicios por contenidos cuando esos contenidos son considerados perjudiciales para los derechos de personas que son las que inician las causas. La Corte argentina, por mayoría, sepultó la posibilidad de esa búsqueda.

Podemos resumir los argumentos del Tribunal de la siguiente forma:

Aplicar un régimen de responsabilidad objetiva (por ejemplo, responsabilidad por el riesgo de una actividad, independientemente de la conducta del buscador) a los intermediarios es contrario a la libertad de expresión. Si no hay una obligación legal para que los intermediarios supervisen los contenidos que transmiten, se desprende lógicamente que no habrá responsabilidad si no lo hacen. El Tribunal extiende este análisis a las thumbnails (las imágenes en miniatura en los buscadores), que también serían responsabilidad de quien produce las imágenes y el contenido, y no del intermediario, que solamente las recopila.

¿Cuándo responderían, entonces? El buscador responderá una vez que tome “efectivo conocimiento” de la ilicitud del contenido. El aviso de la ilicitud al buscador deberá ser de parte de una autoridad competente (un juez, por ejemplo), con excepción de los casos en que el contenido sea de “ilicitud manifiesta”, un estándar que, a juicio de la Corte, sería útil para casos claros como la pornografía infantil, y una lista de otros ejemplos. Si bien se puede comprender las razones por las que la Corte menciona esos ejemplos ante una ausencia de regulación legal, lo cierto es que algunas de las situaciones que cita pueden no ser tan claras. Este problema, sin embargo, no desmerece la aproximación de la Corte para resolver la cuestión de fondo sobre todo por el esfuerzo que hace para que se atiendan los estándares de la propia Corte vinculados al respeto a la libertad de expresión.

Además, la Corte aclara que el uso de medidas cautelares para bajar contenidos deben utilizarse en casos completamente excepcionales, ya que toda restricción o límites a la libertad de expresión tienen una fuerte presunción de inconstitucionalidad.

Dije al principio que el caso se resolvió por mayoría, no por unanimidad. En los días que vendrán, y con más detalle, podrán analizarse con mayor profundidad los problemáticos argumentos del voto en disidencia parcial de los jueces Lorenzetti y Maqueda. En sus votos, por ejemplo, por una lado, responsabilizan a Google por los thumbnails por violación al derecho a la imágen; por el otro contemplan la posibilidad de una tutela preventiva orientada a evitar que casos como el de Rodriguez ocurran en el futuro.  El esfuerzo que hacen para evitar caer en el saco de quienes los tildarán de aceptar censura previa, no terminan de ser convincentes.

En conclusión, si bien algunas cuestiones que decide la sentencia deberán delimitarse en un futuro –como el estándar de efectivo conocimiento- en líneas generales la decisión es, sin dudas, un precedente valioso para la libertad de expresión en Internet.