El ejercicio de derechos en contextos de excepción

 El 28 de septiembre se conmemora a nivel mundial el Día del Derecho a Saber y es la fecha en la cual la Agencia de Acceso a la Información Pública celebra un nuevo aniversario de su puesta en funcionamiento. Pero este año nos toca hacer un balance de lo logrado y una proyección de lo que queremos realizar en el marco de una situación inaudita: la pandemia del COVID-19 alteró todos los planes y nos sumergió en una emergencia sanitaria que aún no sabemos cuándo concluirá.

Esta emergencia trajo aparejados innumerables debates en torno al efectivo ejercicio de derechos humanos que son vitales, como es el acceso a la información pública y la protección de los datos personales, así como su garantía por parte de distintas instancias del Estado. En consecuencia, desde la Agencia publicamos en el mes de abril la Resolución 70/2020, que exceptúa de la suspensión de los plazos administrativos a los trámites vinculados a la Ley 27.275 de Acceso a la Información Pública y la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales, ya que entendemos que el pleno ejercicio de estos derechos resulta fundamental en este contexto de excepción.

Entre los meses de enero y agosto de 2020, la Administración Pública Nacional recibió 2.990 solicitudes de acceso a la información pública, mientras que ante la Agencia se presentaron 194 reclamos. Además realizamos nueve encuentros con los Responsables de Acceso a la Información Pública de los distintos sujetos obligados, en su mayoría en formato virtual, lo que nos permitió seguir garantizando el derecho de acceso a la información pública por parte de la ciudadanía. También convocamos en el mes de junio a una sesión virtual del Consejo Federal para la Transparencia, órgano constituido por un representante de cada una de las provincias y un representante de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo fin es la cooperación técnica entre las distintas jurisdicciones y la concertación de políticas en materia de transparencia y acceso a la información pública. En ese marco pudimos conocer a los nuevos miembros y avanzar en la elaboración de diagnósticos de las realidades provinciales, de cara a la próxima reunión a celebrarse a finales de septiembre.

Por otra parte, en el mismo período del 2020 se realizaron ante la Agencia 149 denuncias por incumplimientos a la Ley de Protección de Datos Personales y 34 consultas de diversos organismos, iniciamos seis investigaciones de oficio e impusimos 14 sanciones. Asimismo, publicamos guías con recomendaciones sobre tratamiento de datos personales ante casos de coronavirus, en el uso de herramientas de geolocalización para el seguimiento de contactos y en el registro de temperatura corporal. Adicionalmente, desarrollamos contenido sobre la protección de datos personales en operaciones online y videollamadas, el cuidado de la privacidad en la niñez y el derecho de acceso a las historias clínicas.

Estos tres años recorridos por parte de la Agencia nos encuentra, entonces, como un organismo nuevo pero consolidado, referente a nivel nacional e internacional en materia de acceso a la información pública y protección de datos personales, que a pesar de las dificultades propias del contexto que nos toca hoy atravesar hemos podido llevar adelante una tarea enorme y, desde cada uno de nuestros hogares, continuar trabajando para que estos derechos no sean meramente una declamación, sino que estén llenos de vitalidad.

Avances y Logros Pendientes

Publicado originalmente en el diario La Nación -Argentina- el 2 de septiembre de 2019.

El acceso a la información pública y la protección de los datos personales son derechos fundamentales, porque así lo define la Constitución y por su estrecha relación con el sistema democrático. Pero los resultados de un estudio reciente que solicitamos desde la Agencia de Acceso a la Información Pública llaman la atención: existe una escasa difusión y un bajo ejercicio por parte de la ciudadanía de esos derechos. A pesar de los indudables avances, todavía queda mucho por hacer.
El estudio hecho en abril y junio arrojó que solo el 39% de la ciudadanía conoce el derecho de acceso a la información pública, y de ellos solo 2 de cada 3 lo han usado alguna vez. En protección de datos personales, solo el 34% conoce este derecho y un 22% sabe cómo hacer denuncias ante su vulneración. Lo positivo es que ambos derechos son considerados importantes por la amplia mayoría: casi el 90% en el caso de la protección de los datos personales y más del 83% en el acceso a la información pública.
La Agencia de Acceso a la Información Pública es una autoridad independiente que vela por el respeto de ambos derechos, creada en 2017. Es hoy una voz escuchada en el ámbito global, siendo parte de distintos foros regionales e internacionales. Trabajó para que nuestro país se convierta en Estado parte del Convenio 108 para la protección de las personas, único tratado internacional en materia de protección de datos personales. Como Estado parte se facilita la cooperación para investigar en casos de empresas que no se encuentran en la Argentina. Además, la Agencia impulsa un proyecto para actualizar la ley de protección de datos personales, que se encuentra en trámite en el Senado.
En sus pocos años en funciones, la Agencia hizo procesos de investigación en materia de posibles vulneraciones de los datos personales y ha intimado al Gobierno a proveer información pública. Hasta hace pocos años hubiese resultado insólito pensar que la Agencia sancionara a un importante proveedor de servicios de internet a nivel global, investigara e hiciera recomendaciones a organismos públicos en lo concerniente al tratamiento de datos personales o intimara a proveer información pública sin distinción de la jerarquía de los funcionarios.
No se puede ejercer plenamente un derecho que no se conoce. Por ello, la Agencia debe redoblar los esfuerzos para que eso suceda. Generar guías en formatos claros y accesibles, producir cartelería y folletería destinada a las mesas de entradas de los organismos públicos para que se difundan los derechos, diseñar campañas en redes sociales y una lista aún más larga son tareas iniciadas.
Todo este trabajo a nivel internacional y local tuvo y tiene en mira fortalecer el ejercicio de ambos derechos. Pero es claro que todo lo hecho todavía no alcanza. La Agencia de Acceso a la Información Pública próximamente cumplirá solo dos años desde su instalación. Mucho se ha hecho y mucho se está haciendo. Pero garantizar a la ciudadanía el ejercicio del derecho de acceso a la información tanto como llave para ejercer otros derechos como la salud o la educación; o perseguir los estándares más altos en materia de protección de datos para prevenir y reducir vulneraciones a la intimidad de las personas no se hace de la noche a la mañana. El trabajo diario, pero también las encuestas, dicen que hay mucho todavía por hacer para consolidar lo hecho y para seguir avanzando.

The use of the DMCA to stifle free expression

The use of the Digital Millennium Copyright Act  -DMCA- as a tool for political censorship is neither regionally nor ideologically specific. In the paper "The use of the DMCA to stifle free expression" (co-authored with Sophía Sadinsky) we demonstrates how it has been applied in a range of cases around the world that are startlingly diverse in terms of their scale, substance, and the players involved. In other words, we examines the misuse of the Digital Millennium Copyright Act (DMCA) to censor political and other forms of speech online, with a particular focus on its impact in Latin America.

The paper reviews the characteristics and scope of the DMCA and highlights several cases in North and South America in which the legislation has been used to remove online content. It briefly outlines the international and regional standards that govern freedom of expression and how DMCA takedowns violate these norms. Finally, it presents existing proposals to mitigate the use of the DMCA to censor protected speech and offers additional recommendations.

The paper was published in in Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías No. 13, Enero - Junio de 2015. ISSN 1909-7786, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Colombia. The complete version of the paper is available here.

Ley de inteligencia, oportunidad perdida*

Es difícil discutir una ley que establece secretos, como el proyecto que modifica la ley de inteligencia nacional, sin una ley marco que garantice el derecho a saber. Estamos perdiendo una buena oportunidad para avanzar no solo con una necesaria reforma de la ley de inteligencia, sino también, con una ley federal de acceso a la información.

Un apresurado proceso para modificar la ley de inteligencia en Argentina, impulsado por la Presidenta de la Nación, puede tener consecuencias negativas para los derechos humanos. ¿Un ejemplo?: Estándares internacionales recomiendan que la revelación de violaciones de derechos humanos que haga un agente de inteligencia nunca debe ser penalizada. Para quien revela información "secreta" sobre estas violaciones, los mismos estándares internacionales construyen una suerte de "puente de plata" que aleja al integrante del servicio de inteligencia de cualquier consecuencia penal o administrativa. En otras palabras, el proyecto que aprobó el Senado no tiene esta salvaguarda y por ello, un agente de inteligencia (una suerte de Edward Snowden vernáculo) que tome conocimiento de violaciones de derechos humanos durante su trabajo podría ser merecedor de cárcel si las denunciara públicamente.

No es esta omisión el único problema que tiene el proyecto en materias vinculadas con la transparencia y el acceso a la información. Como anticipé en otro lado, es difícil discutir una ley que establece secretos, como el proyecto que modifica la ley de inteligencia nacional, sin una ley marco que garantice el derecho a saber. Estamos perdiendo una buena oportunidad para avanzar no solo con una necesaria reforma de la ley de inteligencia, sino también, con una ley federal de acceso a la información. 

Ante estas circunstancias, cuanto menos, deberíamos esperar un proceso de reforma de la ley de inteligencia que tenga en cuenta, por ejemplo, el derecho a la información en el marco jurídico interamericano, los principios que surgen de una ley modelo elaborada en el marco de la Organización de Estados Americanos, o los reconocidos Principios de Tshwane sobre Seguridad Nacional y el Derecho a la información. El proyecto aprobado por el Senado contradice varios de los estándares que surgen de estos documentos.

Para comenzar: al determinar las razones para calificar como secreta cierta información, el proyecto incluye términos vagos como la protección de la "seguridad del estado" o del "orden público" entre otros. En el ámbito internacional, "se considera buena práctica para la seguridad nacional, cuando la misma es empleada para limitar el derecho a la información, que se defina con precisión en el ordenamiento jurídico de un país de forma consistente con una sociedad democrática." Esta buena práctica, plasmada en los Principios de Tshwane, no está recogida en el proyecto de Argentina.

El art. 16ter modificado en el Senado establece un tiempo mínimo de 15 años para reservar información sin posibilidad de desclasificarla. Resalto que el proyecto dice "mínimo" no "máximo". Empero, aún cuando fuera un tiempo máximo, nuevamente los estándares internacionales recomiendan que el tiempo de clasificación será  únicamente durante el período que sea necesario para proteger un interés legítimo de seguridad nacional. No tiene sentido establecer límites temporales arbitrarios y lo recomendable, en todo caso, es revisar periódicamente los plazos de clasificación para evaluar si aún tiene sentido mantener la reserva.

El mismo artículo 16ter sufrió otra modificación en el Senado contraria a los estándares internacionales vigentes en la materia. Constituye un principio establecido que no debe acreditarse ningún interés legítimo para solicitar información. El proyecto argentino dice exactamente lo contrario y ello contraviene, por ejemplo, los estándares del sistema interamericano de derechos humanos que han establecido que el acceso a la información es un derecho humano fundamental, y, como tal, para su ejercicio, no es necesario acreditar "un interés directo ni una afectación personal para obtener la información en poder del Estado". Ello nada tiene que ver con que se establezcan excepciones para el acceso. Pero determinar que quien quiere acceder a información debe acreditar un interés legítimo deja librado a la arbitrariedad del Estado la concesión de un derecho fundamental.

El proyecto argentino nuevamente va contra las mejores prácticas a nivel internacional cuando deja librada a la reglamentación del Poder Ejecutivo la forma y plazos para acceder a la información. Ello contradice, por citar nuevamente los principios de Tshwane que "los plazos para responder a solicitudes, incluida la respuesta sobre aspectos de fondo, el control interno, las decisiones de organismos independientes cuando corresponda y la revisión judicial, deben ser establecidos en la legislación y deben ser tan breves como sea posible.". Dejar librado al mismo órgano que posee la información la formulación de cómo se accede a ella, es, cuánto menos, impudente. De allí que la ley, no un decreto, debería establecerlos.

Para ir terminando: según el texto modificado por el Senado, la obligación de guardar secreto de los integrantes de los servicios de inteligencia "subsistirá no obstante haberse producido el cese de las funciones en virtud de las cuales se accedió al conocimiento de la información clasificada." De violarse está obligación, podrá aplicarse, según la ley de inteligencia, los artículos 222 y 223 del Código Penal, que establecen penas de prisión de hasta seis años. Aquí volvemos al principio de esta nota: no se establece ningún incentivo para que los agentes de inteligencia que conozcan que se están desarrollando prácticas que vulneran derechos fundamentales las hagan saber al público. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido claramente que “(…) los denunciantes de irregularidades (whistleblowers), son aquellos individuos que dan a conocer información confidencial o secreta a pesar de que tienen la obligación oficial, o de otra índole, de mantener la confidencialidad o el secreto” –respecto de quienes se declaró que “los denunciantes que divulgan información sobre violaciones de leyes, casos graves de mala administración de los órganos públicos, una amenaza grave para la salud, la seguridad o el medio ambiente, o una violación de los derechos humanos o del derecho humanitario deberán estar protegidos frente a sanciones legales, administrativas o laborales siempre que hayan actuado de ‘buena fe’”. Sobre este tema los principios de Tshwane van más allá, porque establecen lo que se conoce como "divulgación protegida", entendiéndola como la que "puede referirse a irregularidades que hayan ocurrido, estén teniendo lugar o sea probable que ocurran: (a) acciones criminales; (b) violaciones de los derechos humanos; (c) violaciones del derecho internacional humanitario; (d) corrupción; (e) riesgos para la salud y la seguridad pública; (f) riesgos para el medioambiente; (g) abuso de la función pública; (h) errores judiciales; (i) manejo indebido o desperdicio de recursos; (j) represalias por la difusión de las anteriores categorías de irregularidades; y (k) ocultamiento deliberado de asuntos comprendidos en alguna de las categorías anteriores."

En conclusión, el proyecto que aprobó el Senado representa  un importante retroceso. Queda ahora la responsabilidad a la Cámara de Diputados que, de no tener en cuenta seriamente los estándares internacionales como los que he mencionado, convalidará como ley un texto que estará muy lejos de ser un avance para nuestro país en materia de transparencia y acceso a la información pública.

*Publicado originalmente el 19 de febrero en Bastion Digital en http://ar.bastiondigital.com/notas/ley-de-inteligencia-oportunidad-perdida

Discutamos con inteligencia: más apertura, menos secreto*

Esta semana comenzó en el Honorable Senado de la Nación Argentina el debate en torno a la reforma de la Ley 25.520, conocida como la “Ley de Inteligencia Nacional” —LIN—. Las razones que impulsaron al Poder Ejecutivo Nacional —PEN— a enviar un proyecto de reforma de esa ley son de público y notorio conocimiento. El debate sobre la necesidad, mérito o conveniencia de reformar una ley cuya aplicación en la práctica dejó mucho que desear no es objeto de esta nota. Antes bien, me concentraré en un aspecto de la reforma: el relativo a la clasificación y acceso a la información vinculados con las actividades de inteligencia. Lamentablemente, la propuesta del Ejecutivo es, cuanto menos, insuficiente, dado que no incluye garantías que hagan prevalecer como regla la transparencia sobre el secreto.

Resulta una obviedad aclarar que hay ámbitos donde pueden establecerse excepciones al acceso a la información. No existe ninguna ley en el mundo que consagre el acceso a la información como un derecho absoluto. En realidad, ocurre todo lo contrario: cualquier ordenamiento jurídico que consagra el derecho a saber establece con claridad que el principio que rige es el de máxima publicidad, para luego dar lugar a la explicación de los casos en que ese derecho puede ser limitado. El proyecto de ley del PEN es contrario a este principio, establecido, entre otras normas y estándares internacionales, por la ley modelo elaborada en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos —OEA—. Y es contrario porque su diseño parte de las excepciones y en ningún lugar se explica ni se aclara que la regla debe ser la apertura.

El proyecto del PEN tampoco nos trae ninguna indicación sobre cómo proceder ante la negativa a otorgar información. O cómo actuar frente a una disconformidad sobre las clasificaciones otorgadas a la información. Se puede decir que la respuesta estará en los tribunales. Ello es claro, pero los tiempos de la justicia muchas veces no son los que garantizan un oportuno ejercicio del derecho a saber. La información que no es conocida a tiempo es información que pierde su importancia para el ejercicio de derechos. De haberse conocido las revelaciones de Edward Snowden dentro de 30 años, sin duda, su impacto hubiera sido nulo.

Decía antes que hay ámbitos donde el acceso a la información ha resultado más problemático. Todo lo relacionado con las actividades de inteligencia nacional, tal como las define el proyecto, caen en esa bolsa porque la develación de cierta información puede poner en riesgo la seguridad nacional. Por esta razón, la comunidad internacional ha elaborado una serie de principios para alcanzar un equilibrio entre el derecho a saber y la seguridad nacional. Estos principios fueron compilados en lo que hoy conocemos como los Principios de Tshwane.

Estos principios, basados en el estudio de legislación internacional y nacional, estándares y  buenas prácticas, así como en informes de los expertos establecen, entre otras cosas, que la información debe mantenerse en secreto sólo si su divulgación impone “un riesgo identificable y sustancial de daño significativo a un interés de seguridad nacional legítimo”; que la información relativa a graves violaciones de derechos humanos o del derecho humanitario siempre debe ser revelada; y que los funcionarios públicos que exponen los abusos del gobierno y actúan en beneficio del interés público deben ser protegidos de represalias.

Nada de eso ha sido tenido en cuenta en el proyecto del PEN. Sobre el impacto de estos principios en el ámbito internacional sólo basta recordar las palabras de Frank La Rue cuando, como Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión de las Naciones Unidas, dijo: “Los Principios son una contribución importante para el desarrollo del derecho de acceso a la información y el derecho a la verdad en casos de violaciones de derechos humanos, y creo que deben ser adoptados por el Consejo de Derechos Humanos. Todos los Estados deben reflejar estos Principios en sus interpretaciones de la ley de seguridad nacional.”

Nuestro país tiene una deuda pendiente: contar con una ley de acceso a la información a nivel federal, como tienen, salvo contadas excepciones, todos los países de América Latina. Es difícil discutir una ley que establece secretos, como el proyecto que modifica la LIN sin una ley marco que garantice el derecho a saber. Al hacerlo, el PEN ha desperdiciado una enorme oportunidad. Pero el proceso ya está iniciado y mi sugerencia es que se tomen en cuenta las discusiones, principios y modelos como los que destaco en esta nota. De no hacerlo, la ley que se sancione será un producto que no beneficiará a nuestra democracia.

*publicado originalmente en Infobae en http://opinion.infobae.com/eduardo-bertoni/2015/02/04/discutamos-con-inteligencia-mas-apertura-menos-secreto/ 

The Right to Be Forgotten: An Insult to Latin American History

(originally published by The Huffington Post at http://www.huffingtonpost.com/eduardo-bertoni/the-right-to-be-forgotten_b_5870664.html )

Recently, I was discussing with fellow colleagues from Latin America the implications of the decision of the European Union's Court of Justice that establishes the "right to be forgotten." One of them pointed out that the content of this "right" notwithstanding, the name itself was an affront to Latin America; rather than promoting this type of erasure, we have spent the past few decades in search of the truth regarding what occurred during the dark years of the military dictatorships.

My colleague certainly had a valid argument. If those who were involved in massive human rights violations could solicit a search engine (Google, Yahoo, or any other) to make that information inaccessible, claiming, for example, that the information is extemporaneous, it would be an enormous insult to our history (to put it lightly). However, this seems like an opportune moment to offer a few additional reflections that demonstrate that the hasty discussion being had in the wake of this ruling has much more harmful implications. Given that this "right" has begun to permeate countries of our region in the form of legislative reforms and judicial requests to implement it, I think these reflections could contribute to the global debate.

Let's begin with the ruling itself: the Court of Justice of the European Union passed a sentence this year in which it declared that "[...] the operator of a search engine is obliged to remove from the list of results displayed following a search made on the basis of a person's name links to web pages, published by third parties and containing information relating to that person." The Court thereby affirmed what many are referring to as the "right to be forgotten." In reality, it's very important to understand that all the ruling establishes is "the right to not be indexed by a search engine." In other words, the information intended to be forgotten is not erased, but rather remains on the site where it is. The only obligation search engines have is that we not be directed to that site.

Therein lies the first problem for those supporting a "right to be forgotten," which, in reality, does not forget anything. It only exacerbates the existing differences between those who know where to find the information and look for it directly, and those who do not, and therefore need a search engine. Some cannot access information, while many others can.

The second problem is equally grave: the Court of Justice leaves it to private companies that manage the search engines to decide what we are able to encounter in the digital world. Unfortunately, Google -- the primary target of the ruling -- has decided to accept the enormous responsibility of serving as a mechanism for censorship. In fact, news media outlets, including the BBC and the Guardian, have already begun to protest Google's removal of several of their stories in compliance with the "right to be forgotten" laws.

Third problem: there persists the somewhat magical notion that once "right to be forgotten" laws are on the books, information will disappear from the Internet. Bad news: in the digital age, nothing -- or nearly nothing -- disappears. In reality, if a site is not indexed for a search conducted from a computer in the EU, which is what the ruling orders, there is a fundamental asymmetry in information between someone sitting in Madrid searching for a certain piece of information and, say, someone in Bogota administering the same search. This asymmetry generates an unacceptable disparity between this planet's inhabitants.

Information asymmetries, inequality and private censorship are the common denominators of Europe's ruling and of the proposals cropping up from other continents. But if these problems are so easy to detect, why are we even discussing the "right to be forgotten"?

Perhaps we find the answer in what Peter Fleishcher, a lawyer specializing in privacy and advisor to Google, recently posted in his blog: "The 'Right to be Forgotten' is a very successful political slogan. Like all successful political slogans, it is like a Rorschach test. People can see in it what they want."

On the one hand, judges and legislators, perhaps without exhaustively considering the consequences, "see" in this right the need to protect privacy; on the other hand, defenders of freedom of expression, access to information and the search for the truth "see" its disadvantages. Perhaps, the answer is that of Jonathan Zittrain, author of The Future of Internet and How to Stop It. Zittrain suggested that the path forward is probably not a legal right, but rather a structure that permits those who disseminate information to build connections with the subjects of their discussions. In practical terms, that would imply constructing mechanisms for facilitating dialogue between people involved in information management. When people feel wronged by information available about them online, they should be able to contest this information directly, and the search engine itself should have an instrument to enable this process. More information, not less. That way, we can stop discussing the right to be "forgotten," which is misguided in many regards, including for its offensive name.

Derecho al Olvido: ¿es problemática la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para América Latina?

Los países de Europa, oportunamente suscribieron los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y posteriormente de la Unión Europea. Tanto la CE como la UE cuentan con instituciones facultadas para adoptar normas jurídicas en ámbitos concretos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la institución jurisdiccional de la Unión y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA). Este Tribunal acaba de dictar una sentencia problemática para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y, sobre todo, el acceso a la información.

El 13 de mayo, el Tribunal declaró que "[...] el gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona, también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita". De esta manera el Tribunal convalidó el llamado "derecho al olvido".

En un trabajo que publicamos el año pasado, concluimos que la idea del derecho al olvido responde a un problema para el que aún no parece haber una solución. Asimismo, subrayamos la tensión en materia de protección de datos y privacidad entre la aproximación europea y la norteamericana y reflexionamos sobre cómo los casos en debate en esos contextos deberían resolverse a la luz de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Siguiendo el artículo 13 de la Convención, que prohíbe la censura previa y dispone controles posteriores proporcionales, no sería un trabajo sencillo adoptar enfoques del derecho al olvido como el que propone la sentencia europea. Por esa razón creo que para los países Latinoamericanos que son parte de la Convención citada, la decisión que comento en esta nota debería ser tomada sólo como un antecedente dictado en un contexto diferente y sobre la base de normativa diferente. Vale recordar que desde 1985, La Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció las diferencias entre el mencionado art. 13 y el art. 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Vale resaltar también, que la decisión que viene de Europa, no ha sido dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, donde intuyo este tema será discutido más temprano que tarde.

Agrego un último comentario sobre la sentencia en sí misma y por qué es problemática para el ejercicio del acceso a la información.

El Tribunal de Justicia entendió que  los buscadores, al recibir una solicitud de una persona para que se haga efectivo el "derecho al olvido", tendrán que "[...]examinar, en particular, si el interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la apreciación de la existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado. Puesto que éste puede, habida cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en tal lista de resultados, estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate."

En otras palabras: el Tribunal de Justicia de la UE "privatiza" el análisis del contenido de ciertas informaciones. Deja en manos de los buscadores la decisión acerca de si una información es o no es de interés público. Sería preferible que tamaña decisión quede en manos de decisiones judiciales porque el riesgo, cuando no es así, es enorme: para evitarse problemas, los buscadores -sobre todo los que, aunque menos usados, cuentan con menos recursos- podrían tomar como política no hacer un análisis minucioso y ante un pedido de un particular directamente obedecerlo. Si ello ocurre, el daño a nuestro derecho al acceso a la información será enorme, porque ya no podremos conocer informaciones que puedan ser de interés público. Y, lo más problemático, es que  la decisión sobre qué podemos conocer en el mundo digital y gracias a Internet quedará, en definitiva, en manos privadas.

Without participation or information: Freedom of speech from a women’s rights perspective

In the International Women´s Day, I would like to share with you the introduction of an article written long time ago with my Peruvian colleague, Prof. Carlos J. Zelada. The complete article, published in 2009 by the Inter-American Human Rights Institute, is available here.

If the right to freedom of speech is applied equally to all the individuals with no regard to their sex; to talk about this from a women’s rights perspective is an unproductive exercise. Nothing could be more wrong.

The essay poses that the absence of free and informed consent in the sexual and reproductive health context violates Article 13 of the American Convention on Human Rights (hereinafter, “American Convention”). According to our scope, at the sexuality and reproduction levels, freedom of speech and access to information imposes particularly important obligations to the State on the protection of women’s human rights.

Our work, divided into four sections, has as a premise that in the Americas, due to discrimination, the issues on sexual and reproductive health affect women differently. We believe that the inclusion of the women’s human rights perspective in the study of the thematic and jurisprudential instruments and precedents of the Inter-American system for the protection of human rights (hereinafter, “Inter-American system”), facilitates the understanding of the critical impact of certain practices, such as forced sterilization, in the exercise of their civil, political, economic, social and cultural rights in our countries.

Regular y restringir las redes sociales por ley: ¿Una idea demagógica o una demostración de falta de conocimiento?

Hoy nos enteramos que en la Provincia de Entre Rios, se aprobó un proyecto de resolución propuesto por un legislador para que la Cámara de Diputados provincial resuelva:

Artículo 1. Dirigirse al Poder Ejecutivo Provincial, para que a través del Ministerio correspondiente y ante casos de conmoción interior, inste al organismo nacional competente en la materia a establecer políticas de regulación y restricción de los medios electrónicos de Internet y las redes sociales, tendientes a bloquear todos aquellos comentarios, expresiones y/o información de carácter delictivo, que lesionen la paz ciudadana, que promuevan el odio y la intolerancia, generen zozobra o desconozcan las autoridades legalmente constituidas.

Artículo 2.- Instar al Estado Nacional a intervenir y emprender las acciones necesarias para exigir a las empresas proveedoras de servicios de internet el bloqueo de las redes sociales en toda la Provincia de Entre Ríos durante el tiempo que fuese necesario, para restablecer el orden público ante la instigación a cometer delitos que atentaren contra el orden constitucional y la vida democrática.

Francamente no sé si pensar que ante los acontecimientos de las últimas semanas es válido proponer cualquier política pública, sin un mínimo de reflexión sobre sus consecuencias, o si quien propone este tipo de ideas tiene un profundo desconocimiento de las tecnologías en general y de Internet y de las redes sociales en particular.

No hace falta demasiado esfuerzo para darse cuenta que "establecer políticas de regulación y control de los medios electrónicos de Internet..." carece de una especificidad que hace que cualquier cosa pueda hacerse. Me pregunto qué pensará que son los "medios electrónicos de Internet" el legislador que lo propone. ¿Incluirá a los diarios, los blogs, las llamadas por Skype y tantos otros ejemplos?. Pero además propone lo mismo para las "redes sociales". Y lo que propone es que mediante la regulación se exija el bloqueo de contenidos que, a poco de releer el artículo 1 de la iniciativa nos lleva a concluir que el legislador debe creer que, en lugar de complejos mecanismos que permiten el flujo de datos,  hay una persona encargada de leer todo lo que circula en las redes sociales y puede elegir qué bloquea y que no bloquea. Todo ello, sin perjuicio que el bloqueo de los contenidos que se detallan llevaría en verdad, a impedir en muchos casos el acceso a la información y la libertad de expresión.

Y, finalmente, tal vez el legislador entiende que, de manera muy simple, se puede bloquear contenidos que sólo se leen en la provincia de Entre Ríos, por ejemplo, que las redes sociales como Facebook o Twitter no sean accesibles solo en esa provincia. Tal vez el legislador está pensando en una suerte de "llave de paso" que permite el ingreso de contenidos, y que por ello es fácilmente manipulable. La arquitectura de Internet es mucho más compleja, y llevarlo a cabo necesitaría la colaboración de muchos actores que intervienen en las distintas capas que conforman la red.

Sinceramente no creo que semejantes propuestas sean efectivas y aplicables en la práctica. Pero eso no es lo importante. Lo que debe preocuparnos es que los hacedores de políticas públicas son, incluso cuando tienen buenas intenciones, capaces de proponer regulaciones de Internet descuidadas, que demuestran desconocimiento técnico y que si se implementaran puede tener efectos devastadores para el ejercicio de los derechos humanos.

Para evitar estas malas prácticas, desde la Iniciativa para la Libertad de Expresión -iLEI- del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información –CELE- hace tiempo propusimos una idea simple: que sea obligatorio realizar un “estudio técnico de impacto en derechos humanos” –ETIDH- como paso previo a la presentación formal de los proyectos de ley o de normas administrativas que regulen Internet. Incluso sugerimos que los resultados de esos estudios de impacto deben explicitarse en la exposición de motivos de la iniciativa. De esta manera, operaría una suerte de “autocontrol” de legisladores y organismos regulatorios quienes, antes de realizar cualquier propuesta se obliguen a contar con estudios de expertos o de organismos especializados.

Como hemos explicado con anterioridad, "la idea de contar con este tipo de estudios de impacto no es novedosa, sobre todo cuando se tratan cuestiones de complejidad técnica. En el ámbito de las políticas públicas que pueden involucrar un impacto negativo al medio ambiente, desde finales de los 70’ se incluyó en la legislación de los Estados Unidos normativa que pedía al gobierno y a sus contratistas que evaluara el impacto ambiental de sus decisiones. La Unión Europea regula la obligatoriedad de estos estudios desde los 80’.

En conclusión: la obligación de contar con estudios de impacto antes de ejecutar políticas públicas se viene realizando desde hace muchos años. Por ello, nuestra propuesta consiste en aprender de esos casos y de los beneficios que tienen los estudios de impacto, para exigirlos en las políticas públicas vinculadas con Internet. Con ello, creo que evitaríamos que se hagan propuestas como la que es objeto esta breve nota.

¿Vale “ocultar” la cámara?

 La semana pasada, durante el programa televisivo “Periodismo para Todos” del periodista argentino Jorge Lanata, se pudo ver una investigación periodística que exponía presuntos hechos ilícitos. Dado que la investigación incluyó la utilización de una cámara oculta, y que esa circunstancia promovió un debate sobre su utilización y consecuencias (puede verse por ejemplo la nota de CHEQUEADO.COM), comparto algunas ideas que ya expresé en un viejo artículo titulado “Cámaras ocultas y grabaciones subrepticias: su validez como prueba en el proceso penal”, publicado en el Suplemento de Jurisprudencia Penal de la Revista La Ley de julio de 2000.

El tema sobre la utilización de cámaras ocultas tiene muchas aristas, algunas más agudas que otras y definitivamente ninguna fácil de responder y mucho menos de encontrar una solución que goce de consenso.

¿Estamos frente a una herramienta legítima que pueden usar los periodistas? Esta pregunta tiene dos aproximaciones: (1) deontológica y (2) legal. De ellas me ocupo:

(1) ¿Es ético que un periodista utilice una cámara oculta?

Hay quienes aseguran que un periodista nunca debe mentir, ni buscar información de manera encubierta pues esto afecta su credibilidad, mientras otros consideran que el interés público justifica, en algunos casos, valerse de estas herramientas para denunciar hechos que perjudican a la comunidad y que de otra manera no podrían conocerse. Sobre esta discusión no voy entrar ahora aunque sí quiero apuntar que la solución a este debate ético no debe ser definido por el Estado sino por los propios periodistas.

(2)¿Es legal el que un periodista utilice una cámara oculta o grabe una conversación sin el consentimiento de una persona?

Esta pregunta, sugiere, a su vez, dos aproximaciones: (a) sobre la posible responsabilidad del periodista por el uso de la cámara oculta; y (b) sobre la utilización de la grabación como prueba en un proceso penal.

(a) En relación con la responsabilidad (legal) del periodista, gran parte de la doctrina se inclina por favorecer el derecho a buscar y difundir información sobre el derecho a la privacidad de quien alega tal violación por haberse registrado su imagen y voz sin su consentimiento. El argumento esencial para hacer valer la superioridad de la libertad de expresión en los casos de colisión con el derecho a la privacidad es el interés público. El derecho a la privacidad es una manifestación de la personalidad que atañe al individuo, la libertad de expresión es un derecho social que compromete el interés general que debe prevalecer sobre el interés particular.

Puede argumentarse además que un periodista puede invocar como defensa en caso de ser enjuiciado que actuó en legítima defensa, aunque no de bienes propios, pero sí de terceros. Aún si se sostuviera que estamos frente a una invasión a la privacidad, debería sopesarse el valor que se le otorga a la legítima defensa de terceros frente al contravalor del derecho a la privacidad.

(b) Finalmente, la posibilidad de que la prueba no pueda ser valorada debido a la vulneración del derecho a la privacidad de quien se encuentra registrado subrepticiamente, depende del espacio físico en donde ha sido tomada la prueba: si resultara un espacio donde los individuos poseen una expectativa casi absoluta de privacidad, entonces la prueba podría ser tachada. Quien habla con un periodista debería presentar muy buenos argumentos para sostener una expectativa de privacidad.

La ley de acceso a la información también es "democratizar" la Justicia

Nota publicada en el diario La Nación, Argentina. http://www.lanacion.com.ar/1571957-la-ley-de-acceso-a-la-informacion-tambien-es-democratizar-la-justicia

La presidenta de la Nación acaba de enviar al Congreso Nacional distintos proyectos que se agrupan bajo el titular por ella misma acuñado "democratizar la Justicia". Los motivos de las reformas que mencionan quienes las defienden son varios.

Uno de ellos tiene que ver con aumentar la transparencia en los poderes del Estado, incluso en el Poder Judicial. No hace falta ser abogado, ni siquiera haber leído los proyectos para apoyar iniciativas que impulsen políticas públicas que generen herramientas para implementar el derecho a saber en nuestro país. Sin embargo, pensarlo sólo en el contexto de una reforma a la Justicia queda lejos de lo que debería impulsarse.

Lamentablemente, el récord del actual gobierno en lo que hace al impulso de una ley nacional de acceso a la información es negativo.

La Presidenta, cuando era legisladora, más precisamente titular de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado, tuvo una inmejorable oportunidad para apoyar un proyecto de ley de acceso a la información pública que contaba con la aprobación de la Cámara baja.

En lugar de impulsarse en la comisión tal apoyo se propuso otro proyecto, lo que valió que, en mi carácter de Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, criticara a la Argentina, precisamente por no haber aprobado la ley en ese período de sesiones.

Como quedó dicho en aquella época, el texto aprobado por el Senado con los cambios introducidos por la citada comisión restringía de manera importante el derecho de acceso a la información pública y además no respetaba estándares internacionales en la materia. Una política de transparencia significa mucho más que hacer públicas las declaraciones juradas patrimoniales o los sistemas de designación de los funcionarios.

Es cierto que el ex presidente Néstor Kirchner fue quien, en 2003, mediante el decreto 1172/3, generó una herramienta para dar a los ciudadanos la posibilidad de hacer efectivo el derecho al acceso a la información, pilar de cualquier política que se manifieste a favor de la transparencia.

Sin embargo, y a pesar de las innumerables manifestaciones a favor de una ley de acceso a la información pública desde la sanción de aquel decreto, la actual presidenta no ha impulsado con la misma vehemencia con que lo ha hecho con otros proyectos que ya son ley, una normativa que garantice la posibilidad de solicitar la información que se encuentra en poder del Estado.

En la región nos estamos quedando solos. Brasil el año pasado aprobó una ley de este estilo; Uruguay, Chile, Perú, y tantos otros países latinoamericanos ya cuentan con una herramienta fundamental para el control de los actos de gobierno.

La propia Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos ha aprobado varias resoluciones sobre el tema, sin mencionar la ley modelo de acceso a la información pública desarrollada en el ámbito de ese organismo intergubernamental y sobre la cual tuve el honor de participar en su redacción entre muchos otros expertos.

Dado que el Gobierno puso ahora en la agenda la necesidad de aumentar la transparencia, sería una consecuencia lógica que la Presidenta envíe al Congreso y con su decidido apoyo una ley de acceso a la información pública. ¿Tendremos pronto una normativa que, siguiendo los estándares internacionales, incluya pero exceda en mucho la amarreta propuesta de transparencia que proponen los proyectos sobre "democratización de la Justicia"?

Deben Mostrar las Fotos

http://www.lanacion.com.ar/1372276-deben-mostrar-las-fotos Publicación: 11 de mayo de 2011

La acción militar de Estados Unidos que causó la muerte del terrorista Osama ben Laden abrió el debate sobre si deben exhibirse públicamente las fotos que se habrían tomado durante el operativo. Siguiendo los estándares de Estados Unidos y los internacionales, la divulgación, o su negativa, no puede ser una decisión unilateral de quien tiene poder fáctico sobre las fotografías -en este caso, el presidente Barack Obama-, sino de un órgano independiente que deberá evaluar las razones que se argumentan para el mantenimiento en secreto de esas fotos. Imaginemos que alguien, hipotéticamente, consigue esas fotos y se las envía a un diario norteamericano para que las publique y que éste, luego de analizar el material, informa que publicará las fotos. Imaginemos luego que el gobierno de Obama solicita a un juez que impida la publicación. El ejemplo que acabo de relatar no es tan hipotético dado que una situación parecida se vivió en el caso que conocemos como los "Papeles del Pentágono". En los años 70, el gobierno norteamericano solicitó a la justicia que no permitiera la publicación por parte de la prensa de fotocopias de documentos vinculados con la guerra en Vietnam. La razón principal por la que los jueces de la Corte Suprema rechazaron el pedido fue que el gobierno no había demostrado de manera acabada el peligro claro e inminente que la publicación tendría para la seguridad nacional. En casos sobre este tipo de peligros no bastó con argumentar meras especulaciones. Sin perjuicio de que ese caso involucra un debate sobre los alcances de la censura previa, me interesa resaltar la idea que funda la decisión de los jueces: en casos de información pública, cuando se quiere impedir el acceso a esa información, el gobierno tiene la carga de la prueba de demostrar ante un órgano independiente que la divulgación lesiona intereses que han sido predeterminados por ley como excepciones a tal divulgación. Grado del daño Ese criterio es el plasmado en las leyes más avanzadas sobre acceso a la información pública. Por ejemplo, la ley modelo interamericana sobre acceso a la información, incorporada en una resolución aprobada por la Asamblea General de la OEA el año pasado, destaca que la carga de la prueba deberá recaer en la autoridad pública, que debe acreditar que la probabilidad y el grado del daño -en este caso, a la seguridad nacional- es superior al interés público en la divulgación de la información. No existe legislación sobre acceso a la información pública que consagre este derecho como absoluto. La cuestión de la seguridad nacional se ha incluido como una de las excepciones. Más allá de que esta excepción debe legislarse de manera restrictiva, no es quien tiene la información el que decide si la publicidad es o no un problema para la seguridad nacional. Siguiendo los estándares internacionales y la propia jurisprudencia de la Corte norteamericana, a Obama no le irá bien en su negativa de mostrar las fotos, salvo que demuestre un peligro claro e inminente para la seguridad nacional.