Parque Viva: bienvenido un nuevo ‘manual’ sobre la libertad de expresión

 Disponible en https://www.nacion.com/opinion/columnistas/parque-viva-bienvenido-un-nuevo-manual-sobre-la/I7PKJZSY7RES5F3MMODYLXWX2E/story/

Journalism and Whistleblowing

@ https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000381406

Guerra y Periodismo

Nota originalmente publicada en El Pais, Uruguay el 13 de marzo de 2022 

Lamentablemente la humanidad se enfrenta a una guerra cuyas consecuencias no podemos predecir. Al decir de Thomas Friedman, lo novedoso es que esta vez nos enteramos de muchas de las atrocidades del conflicto sin filtro y gracias a las redes sociales y al acceso a Internet. Sin embargo, ello no debe menospreciar el trabajo del periodismo de guerra para cubrir los acontecimientos allí donde suceden. 

 

Miles de periodistas se han trasladado, con valentía, al lugar donde los misiles y las balas les pasan demasiado cerca. Una de las tareas que más valoramos es, aún en esas condiciones, el levantamiento de testimonios de quienes intervienen, de una lado y del otro tanto como víctimas como victimarios.

 

Muchos de esos testimonios, a no dudarlo, son posibles porque el periodismo se transforma en la única fuente confiable para denunciar violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario. Pero esa confianza se destruiría a la velocidad del rayo si los periodistas estuvieran obligados a dar las fuentes de información de lo que publican.

 

Sobre esta cuestión, hace 20 años, el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, en la apelación de una decisión por la que se había decidido citar a un periodista corresponsal de guerra con el objeto de testificar por un artículo que había publicado.

 

Jonathan Randall se desempeñaba como corresponsal del Washington Post en Yugoslavia. El 11 de febrero de 1993, el Washington Post publicó un artículo de Randall que contenía declaraciones atribuidas a Radislav Brdjanin, un de los acusado por crímenes contra la humanidad y violaciones graves de las Convenciones de Ginebra de 1949 que involucraban la  deportación, traslado forzoso y apropiación de bienes  durante el conflicto armado en la Ex-Yugoslavia. 

 

El artículo mencionaba que Brdjanin había afirmado  que las autoridades serbias prestaron “demasiada atención a los derechos humanos” en un esfuerzo por complacer a los gobiernos europeos y que “[n]o tenemos que demostrarle nada más a Europa. Vamos a defender nuestras fronteras a toda costa. . . y donde sea que estén nuestras botas militares, esa es la situación”.  Además, el artículo sostenía  que Brdjanin dijo que estaba preparando leyes para expulsar a los no serbios de las viviendas del gobierno para dar cabida a los serbios. 

 

Randall, que no hablaba serbocroata, realizó la entrevista con la ayuda de otro periodista, que sí habla serbocroata.

 

Durante el juicio a Brdjanin, la fiscalía solicitó que se admitiera el articulo publicado en el diario como prueba, alegando que era relevante para establecer que la intencionalidad del acusado por los delitos imputados. 

 

La defensa se opuso por varios motivos, incluido que las declaraciones atribuidas a Brdjanin no se publicaron con precisión. La defensa consideró que, si se admitiera el artículo, buscarían interrogar Randall para cuestionar la exactitud de las citas mencionadas anteriormente. 

 

Así las cosas, la Fiscalía solicitó que la Sala de Primera Instancia del Tribunal citara a Randall y ello fue admitido. Posteriormente la Fiscalía informó a la Sala que el Randall se había negado a cumplir con la citación sobre la base de que se debía reconocer la protección de fuentes confidenciales por lo que la citación era improcedente  La Sala no aceptó ese argumento y ello fue apelado. 

 

Finalmente, la Sala de Apelaciones consideró que la citación a un corresponsal de guerra era inadmisible bajo argumentos vinculados con el riesgo que ocasionaba una citación para el trabajo de la prensa en situaciones de conflicto, especialmente porque las fuentes se podrían sentir limitadas a prestar testimonios si sabían que un periodista podía revelar su identidad ante un llamado de los tribunales. 

 

Este fundamento se extrapola a casos de periodistas que cubren otros asuntos que suceden en contextos de paz, pero la razón es siempre la misma: la protección del periodista para que no revela las fuentes es importante para dar confianza a la propia fuente para que pueda hablar sin temor.

 

Es por esa importancia que ya en el año 2000, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al aprobar la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, incluyó con claridad (art. 8) que todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales.

 

En resumen: existen estándares internacionales que impiden que los periodistas sean obligados a revelar sus fuentes. Cuando los operadores judiciales o las fuerzas de seguridad citan o ejercen actos para que los periodistas revelen sus fuentes de información, generan una tensión que no solo erosiona la relación entre la prensa y el sistema de justicia, sino que, de consolidarse esa mala práctica, se daña la posibilidad para que la población conozca cuestiones que de otra manera no hubieran podido ser conocidas. 

 

Ver en https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/la-libertad-de-prensa-en-una-sociedad-democratica-por-eduardo-bertoni-noticia/

Prevent and Punish. In search of solutions to fight violence against journalists.

(Below is the abstract of my paper published originally by UNESCO in 2015)

This paper serves as an overview of the global pattern of crimes committed against media workers, the impunity connected with such acts, and the steps both the international community and individual states have taken to confront the situation.

The first chapter introduces the magnitude of the trend of violence journalists face, the impunity for said crimes, and its impact on freedom of expression and democracy. This overview draws on the statistics of non-governmental organizations and other international bodies to demonstrate the global nature of the problem.

The second chapter explains the methods of international organizations— such as the United Nations, the organization of American States, the African Commission on Human and Peoples’ Rights and the Organization for Security and Cooperation in Europe— have employed to combat such impunity. Declarations, resolutions, plans of actions and judicial opinions from international courts all inform this capsulation.

The third chapter describes the programs countries have implemented to confront the issue, specifically within Latin America. Such innovations include the creation of special prosecutors, the federalization of crimes against journalists, and protection programs.

The paper includes a discussion of the challenges the justice system faces in investigating and prosecuting these crimes, while acknowledging that impunity in Latin America is a scourge across all types of criminal activity. At the same time, the paper makes the case as to why attacks on journalists merit particular attention from the criminal justice system.

Censura disfrazada de antidiscriminación*

En la Cámara de Diputados de la Nación avanza un proyecto de ley que tiene, entre sus objetivos, promover y garantizar la igualdad, la no discriminación y la diversidad. Difícilmente alguien pueda estar en desacuerdo con estas buenas intenciones. Pero el dictamen, tal como ha sido aprobado por la Comisión de Derechos Humanos y Garantías, plantea dudas y posibles problemas para la libertad de expresión. Por ejemplo, ¿qué discurso, expresión u opinión puede llegar a ser considerado un acto discriminatorio, pasible de ser sancionado?

El principal problema surge al ampliar el concepto de acto discriminatorio. Bajo el paraguas que propone el documento aprobado, aparecen acciones y omisiones que “a través de patrones estereotipados, insultos, ridiculizaciones, humillaciones, descalificaciones, mensajes, valores, íconos o signos transmita y/o reproduzca dominación y/o desigualdad en las relaciones sociales, naturalizando o propiciando la exclusión o segregación en razón de pretextos discriminatorios”. El proyecto señala, además, que esta enumeración no es taxativa y que pueden incluirse otros motivos (artículo 5) y la posibilidad de la “discriminación indirecta”, que tendría lugar cuando una norma, criterio o práctica, en apariencia neutra, tiene un impacto negativo en los grupos sociales que la ley busca proteger (artículo 6).

Por otro lado y, de acuerdo con la propuesta, cualquier persona que se sienta afectada por alguna de estas acciones o mensajes puede realizar una denuncia y, a pedido de un juez o de una autoridad administrativa, podrá obligar a la persona denunciada a cesar en la realización del acto discriminatorio en cuestión y recibir una compensación. A su vez, dice el proyecto, podrán adoptarse medidas a fin de prevenir que ese acto se repita (artículo 9).

Ante este panorama, son válidas las dudas y las preguntas a las que hacíamos mención al comienzo del artículo. Por ejemplo, ¿cualquier persona que se sienta discriminada por una ridiculización en la tapa de una revista que utiliza la sátira como principal recurso periodístico podría realizar una denuncia y la revista debería cesar su actividad?

O, si una persona se siente descalificada por una muestra de arte y considera que propicia la exclusión de, por ejemplo, la comunidad católica, ¿podría ir a denunciarla? ¿Este marco legal, que puede ser aprobado en breve, permitiría que esta exhibición sea clausurada? ¿Habilitaría que sean censuradas futuras muestras? ¿Podría, bajo el concepto de “acto discriminatorio”, caer la crítica política?

El marco interamericano de derechos humanos contempla una amplia protección del derecho a la libre expresión. Desde hace al menos 30 años, la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que las leyes que establecen limitaciones a la libertad de expresión deben estar redactadas de la forma más clara y precisa, dado que normas amplias y vagas pueden tener un efecto disuasivo en las opiniones por temor a las sanciones. El principal problema es que la vaguedad en las definiciones puede llevar a interpretaciones judiciales que restrinjan la libertad de expresión y otorguen facultades discrecionales a las autoridades de manera inadmisible para la Convención Americana de Derechos Humanos.

Cabe señalar que la vaguedad con que se presentan algunas de las definiciones del proyecto también podría impactar de forma negativa en el ejercicio de la libertad de expresión en internet, dado que abre la puerta a la baja de “contenidos discriminatorios” sin la intervención de una autoridad judicial.

Sin dudas, el problema de la discriminación debe ser atendido por el Estado. El proyecto de ley, en buena hora, impulsaría la implementación de políticas públicas que favorezcan la promoción y la difusión de prácticas contra la discriminación, que fomenten el “ejercicio real y efectivo de los derechos y libertades de grupos históricos y actualmente vulnerados y discriminados” (artículo 17). Creemos que esta es la línea en la que se debería avanzar: en la promoción de la expresión de los grupos históricamente discriminados. Es decir, en políticas que promuevan más libertades y derechos, y más expresión, no menos.

*Esta nota fue escrita con Verónica Ferrari, Investigadora del CELE y fue publicada originalmente en Infobae aquí.

El Estado debe evitar los ataques a la prensa

(publicado originalmente en diario La Nación, Argentina)

La violencia ejercida contra periodistas y otros trabajadores de medios de comunicación constituye un ataque a la libertad de prensa cuando es ejercida como consecuencia de la actividad periodística o informativa. El silencio forzado de periodistas, ya sea porque son eliminados físicamente o porque son psíquicamente intimidados, afecta tanto su derecho al ejercicio de su libertad de expresión como el de la sociedad en su conjunto, que se ve impedida de continuar escuchando la voz silenciada.

En América latina, las agresiones a periodistas no son un fenómeno nuevo. Durante las dictaduras que caracterizaron la historia latinoamericana, la desaparición y los asesinatos de periodistas fueron una de las más graves agresiones contra la prensa independiente.

A pesar de la recuperación de la democracia en muchos países de la región, los asesinatos y las agresiones físicas a periodistas han continuado. Hoy, las agresiones provienen en su mayoría de actores que no utilizan el Estado como un aparato organizado para perpetrar tales ataques. Son los periodistas que realizan investigaciones vinculadas con el narcotráfico, la corrupción o incluso violaciones de derechos humanos quienes están en una situación de vulnerabilidad que afecta el ejercicio de la libertad de prensa.

Las situación en la que hoy trabajan periodistas en México y en Honduras es realmente dramática, tal como lo han puesto de manifiesto los informes de la Organización de los Estados Americanos a través de los informes de su Relatoría para la Libertad de Expresión. Nuestro país parecía estar al margen de este dramatismo, pero recientes noticias son una buena razón para alertarnos sobre un fenómeno que esperemos no se instale en la Argentina.

Frente a lo señalado antes, cabe preguntarse cuál es el papel que les compete a los Estados. La respuesta es sencilla: el Estado tiene el deber de generar todos los mecanismos necesarios para que se puedan ejercer los derechos fundamentales. Y en ese sentido se deben realizar los mayores esfuerzos para prevenir los ataques a periodistas. Pero no sólo ello. Es imperativo que, ocurridos los ataques, similares esfuerzos se encaminen para realizar una investigación completa del hecho y la correspondiente sanción a los autores materiales e intelectuales. La ineficacia o falta de voluntad del Estado en la persecución de estos hechos puede generar un clima de impunidad que propicia la repetición de los ataques. Y justamente eso es lo que debemos evitar en un Estado de Derecho.

Protesta social, honor, y la reforma al Código Penal

Esta semana que pasó, en la República Argentina y luego del discurso de la Sra. Presidenta de la Nación en ocasión del inicio de las Sesiones Ordinarias del Congreso Nacional, los medios reflejaron opiniones vinculadas a temas que, una vez decantados los fuegos artificiales del oportunismo político, hacen a la discusión del fundamento del derecho penal y del fundamento de la pena. Si en Argentina finalmente va a producirse una reforma integral al Código Penal, como parece surgir del discurso presidencial y del anteproyecto elaborado por una prestigiosa comisión creada por la Presidente, creo que es bueno que exista ese debate. Es hipócrita discutir la normativa de una ley (el código penal es eso) si antes los actores que van a discutirla no se muestran francos de cara a la sociedad sobre para qué creen que sirve el derecho punitivo y para qué sirve la cárcel. En suma, el debate de fondo debería ser más que bienvenido, pero en él no me voy a involucrar en esta nota.

Pensará el lector entonces qué sentido tiene la introducción anterior? Tiene sentido desde que el anteproyecto de Código Penal elaborado por la Comisión se relaciona con dos temas sobre los que he venido trabajando y desde esta nota va un humilde aporte. El primer punto está referido a la protesta social. El segundo a los delitos contra el honor.

El primer tema se vincula con la "criminalización de la protesta social". Muchos podrán criticar esta "titulación" de la cuestión, pero permítaseme mantenerla por ahora. En 2010 publicamos desde el Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información -CELE- el libro "¿Es legítima la criminalización de la protesta social? Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina". Invito a quién esté interesado en este tema a revisar alguna de las páginas del libro que describen, de la mano de la experiencia en otros países, lo que sucede cuando se usa el código penal como instrumento para tratar el problema de las protestas en la vía pública. Hay párrafos bastante elocuentes ya desde la introducción del libro. Por ejemplo, allí dijimos que "[a] poco de analizar los tipos penales que encierra cada código penal de los países estudiados, aparece una conclusión alarmante: muchos no protegen ningún bien jurídico concreto. Prueba de ello, es las distintas conductas que pueden ser aplicadas en diferentes contextos, lo cual, como es obvio hasta para el penalista menos experimentado, atenta rotundamente contra el principio legalidad... En algunos países, además, queda en evidencia la discrecionalidad con la que actúan los operadores jurídicos para perseguir las manifestaciones sociales. Justamente, la existencia de tantos y tan vagos tipos penales, eventualmente aplicables a las conductas en las que suelen materializarse las expresiones de disconformidad con políticas públicas o con el gobierno de turno o alguna idea en particular, podría allanarle el camino a la arbitrariedad. Esto es así, con independencia de la buena o mala fe con la que actuasen los operadores." Sería interesante que al estudiarse un nuevo código penal se tengan en cuenta estas experiencias, algunas de las cuáles desgraciadamente las hemos vivido en nuestro país.

El segundo tema se vincula con la forma en que el anteproyecto a reformado el capítulo de los delitos contra el honor. En otra investigación del CELE -que incluso hicimos llegar a la comisión redactora del anteproyecto- concluíamos que la reforma que se había producido por la ley 26.551 cuando reformó el delito de injurias y el de calumnias era insuficiente y que, debería estudiarse una despenalización completa de estos delitos dado la poca precisión del bien jurídico que pretende tutelar. Lo que resulta preocupante es que, el anteproyecto que hoy se discute enfoca la posibilidad de injuriar solo cuando se hace a través de medios de comunicación. El artículo del anteproyecto dice (artículo 100.1) que comete injuria "el que mediante la prensa o los medios de comunicación o difusión masiva, deshonrare o desacreditare a una persona física determinada." (El subrayado me pertenece). Es cierto que en otro artículo se aclara que en ningún caso configurará este delito las expresiones referidas a asuntos de interés público, pero no es menos cierto que el código actualmente vigente por la ley 26.551 no tipifica la injuria sólo cuando puede venir de los medios de comunicación. 

El código vigente dice que la injuria se perfecciona cuando alguien intencionalmente deshonra o desacredita a una persona física determinada. Punto. Y también dispone que en ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público pero agrega que tampoco será delito las expresiones que no sean asertivas. El código vigente todavía es más protector de la libertad de prensa: tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.

En otras palabras, ¿por que la comisión que elaboró el anteproyecto puso el foco en los medios de comunicación?¿por qué suprimió las otras formas que hacen que la injuria tampoco sea delito? Me parece que la redacción propuesta por el anteproyecto puede encerrar problemas para el ejercicio de la liberta de prensa si una norma así se aprueba y es interpretada equivocadamente. Para el anteproyecto, un insulto en una reunión de consorcio, no es delito. Para mi posición despenalizadora total, esto sería correcto, pero no se entiende por qué fijar la atención en los medios. Sería prudente entonces que esto se revise en alguna instancia, si el anteproyecto será finalmente girado al Congreso -ya sea con la redacción actual o con la que el Poder Ejecutivo decida.

En definitiva, el derecho penal es la manifestación del mayor poder del estado contra los ciudadanos y por ello la legislación que lo involucra debe ser analizada con cuidado y con la máxima participación posible de distintos sectores de la sociedad.

El "linchamiento mediático": un concepto peligroso para la libertad de prensa

La semana pasada, el jefe de Gabinete de Ministros de la República Argentina, Jorge Milton Capitanich, dijo en una conferencia de prensa que "ha habido una sistemática persecución y linchamiento mediático" del Vice-Presidente de la Nación Amado Boudou. Las declaraciones ocurrieron luego que un fiscal federal pidiera la declaración indagatoria del Vice Presidente en un proceso penal donde se investigan posibles actos de corrupción. Escuchar al Jefe de Gabinete me causó preocupación por la utilización del concepto "linchamiento mediático", sobre todo por el alto rango de quien lo expresaba. Este es un concepto que encierra una comprensión errada de la libertad de prensa en una democracia, y, además, es un concepto que no existe -por suerte- en la normativa Argentina.

En primer lugar, cuando digo que el concepto "linchamiento mediático" va a contramano de la libertad de prensa, lo sostengo fundamentalmente porque desde hace años la jurisprudencia interamericana ha establecido que  los funcionarios públicos tienen todas las herramientas, incluso mediáticas, para contrarrestar las críticas que consideran injustas. Las palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un caso resuelto hace una década son más que elocuentes al respecto: "el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público"

En segundo lugar, si bien es cierto que el concepto no está regulado en Argentina, no es menos cierto que hay ejemplos contrarios en países de la región. Justamente por ello son preocupantes las declaraciones del Jefe de Gabinete. En Ecuador, por ejemplo, se han regulado sanciones para lo que llaman el "linchamiento mediático" entendido como la difusión de información que sea producida de forma concertada y publicada reiterativamente a través de uno o más medios de comunicación con el propósito de desprestigiar a una persona natural o jurídica o reducir su credibilidad pública. No hace falta un desmenuzado análisis jurídico de la norma ecuatoriana para advertir que su vaga redacción implica, directamente, un obstáculo para cualquier crítica a funcionarios públicos. Si el jefe de redacción de un medio, acuerda con uno de sus periodistas de investigación, una publicación en varias notas donde escribe sobre hechos que ha investigado y que como consecuencia pueden reducir la credibilidad de uno o más funcionarios, podrían verse obligados a disculparse públicamente, o incluso podrían ser sancionados, aún cuando esos hechos sean ciertos. 

Por las razones explicadas, las expresiones del Jefe de Gabinete han sido, cuanto menos, desafortunadas, y es de esperar que a nadie se le ocurra seguir en Argentina ejemplos como el ecuatoriano. Es muy importante que los funcionarios cuiden en sus discursos el mensaje que transmiten, y, particularmente en este caso, donde el contexto latinoamericano ha demostrado que el "linchamiento mediático" puede transformarse en una prohibición legal.

Para terminar, una suerte de addenda: por supuesto, el Jefe de Gabinete tiene libertad de expresarse y su práctica de hablar con los medios debe anotarse como un dato positivo. Pero la responsabilidad de las palabras que usa es mayor por ser un funcionario de alto rango. Para finalizar, cito nuevamente a la Corte Interamericana que ha explicado claramente las razones de ese mayor cuidado: “En una sociedad democrática no sólo es legítimo, sino que en ocasiones constituye un deber de las autoridades estatales, pronunciarse sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto deben constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en razón de su alta investidura, del amplio alcance y eventuales efectos que sus expresiones pueden tener en ciertos sectores de la población, y para evitar que los ciudadanos y otras personas interesadas reciban una versión manipulada de determinados hechos. Además, deben tener en cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden desconocer éstos ni constituir formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento. Este deber de especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones de mayor conflictividad social, alteraciones del orden público o polarización social o política, precisamente por el conjunto de riesgos que pueden implicar para determinadas personas o grupos en un momento dado”.

Retroceso y Tensión en la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Artículo publicado originalmente en Portugués en el diario O Estado de S.Paulo el 15 de noviembre. Ver versión original en http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,retrocesso--e-tensao-,1096932,0.htm

Por primera vez la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que una condena penal por delito de injurias y calumnias no afecta la libertad de expresión protegida en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La decisión en el caso “Mémoli vs. Argentina” marca un retroceso grave y notable.

El caso es bastante simple: en San Andrés de Giles, una ciudad de la Provincia de Buenos Aires, Argentina, el cementerio municipal entregó a una sociedad mutual y a título de arrendamiento los nichos que eran bienes públicos. Esta sociedad realizó contratos de compra y venta de varios nichos con terceras. Carlos y Pablo Mémoli – éste último es periodista- denunciaron públicamente que se estaban vendiendo bienes que no podían ser vendidos porque eran bienes públicos cedidos a la mutual en arrendamiento. Los Mémoli usaron expresiones fuertes contra los directores de la sociedad mutual al hacer su denuncia y por esas expresiones fueron procesados y condenados a una pena de prisión por los delitos de injuria y calumnia. Seguida de esta condena se inició también un juicio civil para el pago de indemnizaciones, que lleva más de 16 años.

En todos los casos resueltos por la Corte Interamericana hasta el caso Mémoli, la condena penal por delitos de injurias y calumnias había sido considerada una violación a la libertad de expresión. Por ejemplo, en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” -2004-, la Corte pidió que se anulara la condena penal contra el periodista Mauricio Herrera Ulloa. Similar criterio se siguió en casos posteriores, por ejemplo en el caso “Canese vs. Paraguay”-2004-, donde incluso la Corte consideró que el proceso penal, en si mismo, iniciado contra Ricardo Canese, había violado su libertad de expresión.  

Sin embargo, en el caso “Kimel vs. Argentina”-2008-, comienza a producirse un cambio que muchos señalamos como el comienzo de una tensión por diferencia de criterio dentro de la propia Corte.

La tensión dentro del tribunal es evidente en "Kimel" cuando se leen los votos del Juez Diego García Sayán, por un lado, y el del Juez Sergio García Ramírez, por el otro. Mientras el último era consecuente con lo que había expresado en sus votos en sentencias anteriores donde cuestionaba la utilización del derecho penal como responsabilidad ulterior para expresiones, el juez García Sayán desarrolló en "Kimel" la idea de que en ciertas ocasiones las sanciones penales pueden ser impuestas, sin violar la Convención Americana, como consecuencia de expresiones que pudieran dañar el honor.

Basta leer los votos particulares de los Jueces citados antes en ese caso para advertir que el criterio no era unánime en cuanto a la posibilidad que una condena penal podía ser compatible con la libertad de expresión. Pero aún en ese caso (Kimel) como en otros que lo siguieron, siempre se entendió que las condenas penales violaban la libertad de expresión.

Un aspecto muy preocupante radica también que en el caso “Kimel” la Corte dijo que los delitos de injurias y calumnias del Código Penal Argentino eran contrarios a la Convención Americana, pero en el caso Mémoli, donde la condena fue precisamente por esos mismos delitos, la Corte considere, sin motivos razonables que expliquen el cambio de criterio, que no hay una violación de la Convención Americana.

Un aspecto que debe resaltarse, es que aún con esta preocupante sentencia, la Corte sigue considerando que expresiones vinculadas con el interés público merecen la máxima protección: en otras palabras, la doctrina de la Corte sigue en pié en cuanto a que los delitos de desacato (ofensas a funcionarios públicos) o las injurias o calumnias cuando las expresiones involucran a funcionarios públicos no deberían ser penalizadas.  Eso es positivo. Pero, sin embargo, el problema que crea la Corte en la sentencia del caso Mémoli, se encuentra en que la interpretación de lo que es y no es interés público es más acotada e incluso contradictoria con lo que la Corte había sostenido en casos anteriores.

El caso Mémoli ha venido a profundizar la tensión de la Corte ya advertida en “Kimel”: la sentencia no es unánime. De los siete jueces que integran la Corte, cuatro (Diego García-Sayán, Alberto Pérez Pérez, Roberto F. Caldas y Humberto Antonio Sierra Porto),  han entendido que la sentencia penal es compatible con la libertad de expresión mientras que otros tres (Manuel Ventura Robles, Eduardo Vio Grossi y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot) han opinado que la condena penal es violatoria de ese derecho fundamental.

Hace unas semanas conversaba con colegas europeos sobre avances y retrocesos de la jurisprudencia internacional en materia de libertad de expresión y de prensa. Ellos me decían que estaban preocupados por el retroceso de la Corte Europea de Derechos Humanos demostrado en algunas decisiones de los últimos tiempos y que habían visto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos tenía buenas decisiones. Me consultaban si debíamos considerar a ese tribunal internacional como el más protector de la libertad de expresión. En aquél momento les dije que yo no era tan optimista, dado que desde hacía tiempo, algunas sentencias de la Corte Interamericana indicaban un posible cambio de rumbo, sobre todo en materia de delitos de difamación. Lamentablemente la última decisión de la Corte en el caso “Memoli” ha confirmado mi falta de optimismo.

El caso Mémoli marca, sin duda, un retroceso y es una llamada de alerta. Pero la división en la Corte hace pensar que ese retroceso aún no se ha consolidado. Esta en manos de la Corte rectificar el rumbo y recuperar la legitimidad como un ejemplo universal de un tribunal que otorga una genuina protección a la libertad de expresión, tan necesaria hoy en día en nuestra región.

Argentina Supreme Court Protects Online Reposting Intermediary Liability Doctrine: Same Wine in New Bottle?

originally published at MLRC MediaLawLetter, October 2013.

Like other Latin American countries, Argentina does not have specific laws governing liability for online intermediaries for third party posted content. The absence of specific laws on intermediary liability has become particularly problematic in defamation and invasion of privacy cases, with judges applying laws passed in an era when the Internet was not even imagined. In some cases, judges have ordered intermediaries to pay damages for third party content, but other cases have held the opposite. 

A recent decision from the Argentina Supreme Court may provide some help. The Court applied an old doctrine to decide that an intermediary should not be liable. Sujarchuk Ariel Bernardo c/Warley Jorge Alberto s/daños y perjuicios” –SC, S.755, L.XLVI. 

Background 

The facts of the case are simple. The defendant, Mr. Warley, posted on his blog an article written by another person. The article, according to the plaintiff Mr. Sujarchuk harmed his reputation and he claimed for damages against Mr. Warley, who, besides posting the article, added as a title to the post containing the word “sinister” which was not in the original article. 

Plaintiff won the case at the First Instance Judge and also at the Court of Appeal. However, the Argentinean Supreme Court reversed the decision, applying the doctrine known as “Campillay” (Fallos 308:789). The name of the doctrine came from a case decided in the 1980s, and the holding relevant for the “Sujarchuk” case is: a journalist or a publisher is not liable for the content published if he or she mentioned clearly the source from where the content is taken and also he or she has not contributed substantially to the content that was published. 

The Supreme Court followed the arguments of the Attorney General when she gave her opinion in the case. After highlighting the importance of freedom of expression as a basic human right and its importance for democracy, the Attorney General cited the Campillay doctrine and noted that in the instant case the content of the article at issue was not written by the defendant but only posted to his blog. 

Regarding the title created by the defendant, the Attorney General considered that this didn’t change substantially what the article itself said, so it did not defeat the Campillay doctrine: defendant merely reproduced content written by a third party and identified the source. 

The Sujarchuk case could have a great impact in a decision pending before the Supreme Court where the intermediaries are not bloggers but important search engines (Google and Yahoo). Though the case “Da Cunha Virginia c/Yahoo de Argentina SRL y Otro s/ daños y perjuicios” –S.C., D.544, L.XLVI.- is not decided yet, the Attorney General in her opinion of the case noted that the “Campillay” doctrine is applicable in cases where the search engines only indicate the place where information is available on the Internet. 

As I said at the beginning, in Argentina we don´t have legislation like Section 230 of the Communications Decency Act or the DMCA. However, there is strong advocacy in Argentina to clarify and to modernize the law in the country. However, in the meantime, an old doctrine may provide a safe harbor for intermediaries. In other words, some Judges understood that some old wine may fit in a new bottle. 

El 12

La Corte Suprema de Justicia de Argentina celebró el 28 de agosto una audiencia pública vinculada con los planteos de inconstitucionalidad de la “ley de servicios de comunicación audiovisual” (ley Nº26.522). Se escucharon muchos argumentos jurídicos favorables y en contra de la constitucionalidad. Pongo foco en esta nota sólo en uno de esos argumentos: la relevancia del Principio 12 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión para la solución de la controversia.

Este Principio 12 señala que:

Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho de la libertad de información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deber ser exclusivas para los medios de comunicación.

El principio establece una cuestión conceptual: asume que los monopolios u oligopolios afectan el ejercicio de la libertad de expresión. Ello está de acuerdo con lo que había sido consagrado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1985 cuando dijo que:

Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable,inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas.

Por otro lado, el principio alude a cuestiones instrumentales: cómo hacer efectivo la inexistencia de monopolios u oligopolios. La solución, casi obvia, es vía la aplicación de leyes antimonopólicas a las que deben estar sujetos los medios de comunicación. La última frase del principio, es también de índole instrumental, y explica que las leyes antimonopólicas no deben ser exclusivas para los medios de comunicación.

En el año 2004, cuatro años después de aprobada la Declaración –Principio 12 incluido- por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el mismo órgano aprobó un documento que le presentó su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión que interpretaba la última frase del principio.

El documento señaló que:

 92.       La Relatoría puntualiza que la última frase debe leerse e interpretarse integralmente tomando en cuenta el objeto y fin del principio 12, el mismo que enfatiza la inconsistencia de los monopolios y oligopolios en los medios de comunicación social con la libertad de expresión y los parámetros democráticos que aseguran una distribución equitativa en la propiedad de los mismos.

93.       El principio 12 fundamenta su lógica en el entendimiento que si los monopolios y oligopolios existen en los medios de comunicación social, sólo un pequeño número de individuos o sectores sociales podría ejercer control sobre las informaciones que se brindan a la sociedad. De esta forma los individuos podrían verse privados de recibir información proveniente de otras fuentes.

94.       En este sentido, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la OEA considera que esta provisión no limita en manera alguna la obligación del Estado de garantizar a través de la legislación la pluralidad en la propiedad de los medios, por cuanto los monopolios y oligopolios “conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho de la libertad de información de los ciudadanos. Sin embargo, la Relatoría considera que el marco del derecho de la competencia en muchas ocasiones puede resultar insuficiente, particularmente en cuanto a la asignación de frecuencias radioeléctricas. No se impide entonces la existencia de un marco regulatorio antimonopólico que incluya normas que garanticen la pluralidad atendiendo la especial naturaleza de la libertad de expresión. En todo caso, a la luz del principio 12 los Estados no deben adoptar normas especiales bajo la apariencia de normas antimonopólicas para los medios de comunicación que en realidad tienen como propósito y efecto la restricción de la libertad de expresión.

En resumen, y en lo que interesa al caso Argentino, la ley 26.522 no puede, per se, ser considerada contraria a ese principio porque es un principio aprobado por la CIDH, y fue el mismo órgano el que lo interpretó y le dio contenido. Entender los principios sin su interpretación posterior es sólo mirar una parte de ellos. Pero la vulneración –o no- del Principio 12 no puede leerse sólo en abstracto, porque no pueden adoptarse leyes que tengan un ropaje antimonopólico si “en realidad tienen como propósito y efecto la restricción de la libertad de expresión”.

En conclusión, para saber si la ley 26.522 vulnera el Principio 12 resultarán fundamentales las pruebas que tenga la Corte sobre el propósito y efectos de esa ley respecto de la restricción –o no- a la libertad de expresión. En ese sentido, aplaudo las preguntas concretas que la Corte formuló al respecto durante la audiencia.

Esto es, si el Estado ha demostrado la existencia de monopolios u oligopolios y su afectación a la libertad de expresión, entonces la ley no debería encontrar problemas con lo que manda el Principio 12. Por el contrario, si el Grupo Clarín pudo demostrar que se trata de una ley que restringe la libertad de expresión entonces sí podemos hablar de una contradicción con ese principio. Quedamos a la expectativa, entonces, de cómo resolverá el Tribunal en función de la interpretación de las pruebas y de los argumentos que aportaron las partes.

ADDENDA para quienes no conocen mucho sobre el sistema de protección de derechos humanos.

Esta nota bien pudo empezar por el principio: explicar qué es la Declaración de Principios aludida (por supuesto que el principio estaría en explicar qué es la CIDH y qué es la Relatoría Especial par la Libertad de Expresión -RELE-, pero  para ello sugiero revisar otros documentos).

Una tarea importante que desarrolló la RELE fue la elaboración de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión.  La idea de desarrollar una Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión nació en respuesta a la necesidad de otorgar un marco jurídico que regule la efectiva protección de la libertad de expresión en el hemisferio, incorporando las principales doctrinas reconocidas en diversos instrumentos internacionales. La CIDH aprobó la Declaración durante su 108° período ordinario de sesiones en octubre del año 2000.  Tal  Declaración constituye un documento importante para la interpretación del artículo 13 de la Convención Americana que trata el ejercició de la libertad de pensamiento y opinión. Su aprobación no sólo es un reconocimiento de la importancia de la protección de la libertad de expresión en las Américas sino que además incorpora al sistema interamericano los estándares internacionales para una defensa más efectiva del ejercicio de este derecho. El rol de la RELE también ha sido importante en materia de interpretación del artículo 13 con la incorporación en sus informes anuales, luego de aprobados por la CIDH, de temas tales como la ética en los medios de difusión, mujer y libertad de expresión, internet y libertad de expresión, terrorismo y libertad de expresión, libertad de expresión y pobreza, acceso a la información pública, publicidad oficial y medios indirectos de violación a la libertad de expresión, entre otros. En el año 2004, cuando era Relator, la RELE produjo el informe “EL IMPACTO DE LA CONCENTRACIÓN EN LA PROPIEDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL” al que se refiere esta nota.

Una decisión “detestable” (aclaro por las dudas, quiero decir “condenable”).

Este mes la Corte Suprema de Justicia de Argentina sorprendió –negativamente- a muchos de los que veíamos en esta Corte a un tribunal que favorecía una interpretación del derecho a la libertad de expresión acorde a los estándares internacionales. El caso es “Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/ Acevedo, Sergio Edgardo y otros s/ daños y perjuicios”.

Los hechos son relativamente sencillos: Sergio Acevedo, ex – Gobernador de Santa Cruz, al ser entrevistado por el diario Página 12 en una nota sobre cuestiones de interés público, se refirió a la actuación de un grupo de jueces de la siguiente manera: "Mire cómo reacciona la corporación judicial frente a cualquier atisbo de reforma. Todos sabemos lo que son los Urso, Oyarbide ... seres detestables ... Bonadio, Canicoba Corral ... Son los jueces de la servilleta”. El Juez Canicoba Corral inició una acción judicial por daños a su honor, ganándola en todos las instancias y siendo confirmada por la Corte en la decisión que es objeto esta nota.

La decisión de la Corte fue dividida pero la sorpresa viene del voto de los Jueces Lorenzetti,  Fayt, Maqueda y Zaffaroni que formaron la mayoría. En disidencia votaron, en línea con lo que en esta nota opino, las Juezas Argibay y Highton de Nolasco y el Juez Petracchi.

La clave para entender la decisión del voto de los Jueces Lorenzetti,  Fayt, Maqueda y Zaffaroni está en el considerando Nº12 cuando dicen que “Resulta claro que el término "detestable” propalado por el demandado, debe considerarse un insulto, y difiere de las opiniones, críticas, ideas o juicios de valor que podrían efectuarse respecto de un funcionario público…” Esta afirmación se vincula con lo que el voto de la mayoría de la Corte explica en el considerando Nº11, al afirmar que lo que entiende un insulto  “excede los límites del derecho de crítica y a la libertad de expresión por parte del demandado, ofendiendo la dignidad y decoro del magistrado actor.”

¿Por qué razón resulta “claro”, como dice la Corte, que el término “detestable” es un insulto? Francamente sorprende esta afirmación porque la propia decisión de la mayoría explica las distintas acepciones del término, entre ellas "aborrecible", "abominable", "execrable", "despreciable", "odioso", "reprobable", "condenable", "pésimo", "infame", etc. Con esta explicación, ¿por qué decir que un Juez es un pésimo Juez, deja de ser una opinión crítica para pasar a ser un insulto? A similar pregunta podemos llegar con varios de los adjetivos que dan significado al concepto “detestable” y que, insisto, es la Corte la que los detalla. La decisión del Tribunal no da respuesta.

Me animo a decir que esta decisión podría exponer a Argentina a una nueva condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por violación a la libertad de expresión. Y digo nueva porque hace poco más de 5 años el país fue condenado en el caso “Kimel”. Allí la Corte interamericana le recordó a nuestro país que “En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población”. No veo las razones por las cuales un “insulto” como califica la Corte argentina al adjetivo detestable, empleado por un funcionario público en contra de otro funcionario público, en una entrevista en la que se hablaba del desempeño de este ultimo, no puede caber dentro de lo que la Corte Interamericana entiende como una expresión “chocante” o que “irrita”.

En el caso “Kimel” también fue un Juez el que inició una acción judicial por entender que su honor se había lesionado. También fue el máximo Tribunal, con distinta composición, que avaló la posición del Juez denunciante. Mi reflexión final: es una pena que nuestro país sufra condenas a nivel internacional como consecuencia de acciones judiciales de jueces que se sienten difamados y que al final su sentimiento termina  siendo avalado por otros jueces (los de la Corte Suprema de Justicia).

Lázaro Báez nos da la razón!

El empresario Lázaro Báez inició recientemente una causa penal por delitos contra su honor como consecuencia de las expresiones de dos personas (Leonardo Fariña y Federico Elaskar) difundidas en el programa de televisión “Periodismo para Todos” conducido por Jorge Lanata. Para quien haya visto el programa en cuestión, difícilmente puedan quedarle dudas que los hechos que allí se exponían, sin perjuicio de su falsedad o veracidad, son hechos de interés público.

Muchas veces se escucha la afirmación que dice que en el 2009 se “despenalizaron” las calumnias y las injurias. Si ello fuera así, no se entiende la noticia sobre la querella penal iniciada por Báez.  La respuesta se encuentra en la investigación del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información –CELE- que publicamos el año pasado.

El informe “Calumnias e Injurias: a dos años de la reforma del Código Penal argentino”  explica que la reforma del 2009 introdujo importantes modificaciones respecto a los delitos de calumnias e injurias al legislar que en “ningún caso configurarán delito” de calumnia o el de injuria las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

Sin embargo, la investigación del CELE concluyó que a pesar de la contribución que hizo la reforma porque bajaron la cantidad de querellas penales por los delitos de calumnias e injurias, no se logró que aquellas vinculadas con expresiones de interés público desaparecieran completamente como se pretendía. Constatamos mediante un estudio empírico que se seguían iniciando querellas incluso respecto de expresiones de interés público las que, al margen de los resultados del juicio, pueden seguir generando autocensura y un efecto disuasivo de la expresión que provoca el mero sometimiento a un proceso penal.

Por ello propusimos una total despenalización dado que el haberlo hecho solo de manera limitada para ciertas expresiones invita al abuso. La necesidad de entrar judicialmente en una discusión respecto del interés público de la expresión es, en sí misma,  contradictoria con los fines propios de la reforma, entre los cuales figuraba la eliminación del efecto amedrentador de los procesos penales.

En conclusión: es incorrecto afirmar –como lo hizo, por ejemplo, la Sra. Presidente Cristina Fernandez de Kirchner- que en Argentina se despenalizaron los delitos contra el honor. Hoy, Lázaro Báez nos da la razón.

El artículo 32 de la Constitución Argentina (a propósito del debate sobre el DNU dictado por el Jefe de Gobierno de la CABA)

Cuando hace más de 10 años escribí acerca de la interpretación que debía darse al artículo 32 de la Constitución Nacional (CN), no imaginé que pasado tanto tiempo mis reflexiones y sugerencias tendrían tanta vigencia como la que hoy experimentan a propósito del debate sobre el Decreto de Necesidad y Urgencia –DNU- dictado por el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), Ingeniero Mauricio Macri.

No es mi intención aquí repetir lo que expresé en mi libro “Libertad de Expresión en el Estado de Derecho” (tanto en la primera como en la segunda edición). Remito al capítulo correspondiente a quienes les interese profundizar, en especial sobre las razones históricas que llevaron a la inclusión del art. 32 en la Constitución. Tampoco voy a extenderme acerca de la “necesidad” y la “urgencia” del decreto aunque, asumiendo el riesgo de estar equivocado por falta de información, creo que no es serio defenderlas. Mi comentario está recortado a un aspecto sustantivo, esto es si la CN  habilitaría la normativa inserta en el decreto. Mi opinión es: hay algunas cuestiones sobre las que no habría un problema de constitucionalidad, pero otras plantean demasiadas dudas por una redacción y técnica legislativa tal vez apresurada y que, en todo caso, debería modificarse.

En primer lugar: el DNU reitera casi de manera textual la extensión y contenido del derecho a la libertad de expresión ya incluido en la Constitución Nacional, en pactos internacionales y en la jurisprudencia interamericana. Los primeros artículos tendrían entonces un valor, si se me permite, sólo “pedagógico”, serían redundantes, pero no por ellos violatorios de la CN.

En segundo lugar, algunas cuestiones sobre la jurisdicción que se reclama para los jueces locales es acertada a la luz del texto de nuestra Constitución porque:

– El art. 32 de la Constitución Nacional impide que el Congreso Federal establezca la jurisdicción en cuestiones relacionadas con la libertad de prensa.

– El art. 129 de la Constitución Nacional atribuye a la Ciudad de Buenos Aires facultades propias de jurisdicción en su territorio.

– Conclusión: los jueces “nacionales” de la Ciudad de Buenos Aires carecen de jurisdicción porque ella sólo estaría dada por una ley del Congreso Federal en clara contraposición con lo establecido en los dos artículos anteriores.

(Aclaración: No se me escapa lo que dispuso la “ley Cafiero”, pero como expliqué en mi trabajo citado antes, en nada cambia mi interpretación constitucional. Tal vez sea bueno el momento para revivir el debate sobre la inconstitucionalidad del art. 8 de esa ley).

Además, en materia de jurisdicción para juzgar en temas de prensa, si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha sido siempre uniforme, pareciera que su interpretación se inclina por entender que el juzgamiento por un tribunal federal o provincial depende de que los casos o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones. Es claro que la CABA no es una provincia, pero, al igual que ellas, por el artículo 129 citado, tiene facultades jurisdiccionales autónomas.

Siendo ello así, y en tercer y último lugar, el DNU, en su afán de proteger la libertad de expresión de manera que entiendo redundante, parece olvidar que ciertas cuestiones que en él se incluyen  podrían mantener la jurisdicción de los jueces “federales” o “nacionales” –que en realidad son también federales por la manera en que son designados- justamente por tratarse de cuestiones federales.

Si hace más de diez años no imaginé que volvería a hablar sobre el art. 32 –salvo a mis alumnos y en mis cursos-, hoy es preocupante que el derecho a la libertad de expresión tenga una utilización política (en minúscula) que lleva desde hace algún tiempo a abordarlo –desde distintos sectores que no tienen un común denominador ni ideológico ni político- desde normativas y prácticas cuanto menos desprolijas. El DNU es tan sólo un desgraciado y el más reciente ejemplo. La libertad de expresión es algo demasiado serio para la convivencia democrática como para que sea manoseada con el fin de ganar terreno en disputas políticas o de poder coyunturales.