Finally, Something New Under the Sun! Notes on the Inter-American Court of Human Rights Ruling on the RCTV Case*

The decision of the government of Venezuela not to renew the concession of Radio Caracas Televisión (RCTV) was the subject of interesting discussions on the state of freedom of expression in that nation. The controversy eventually reached the Inter-American Court of Human Rights, which issued a ruling on the case, GRANIER Et Al (RADIO CARACAS TELEVISIÓN) VS. VENEZUELA (the RCTV case), on June 22, 2015. The court ruled against Venezuela, finding that there had been violations of freedom of expression, and ordered the State to return the equipment that had been seized so that the channel could go back on the air until a new license concession process could be conducted. Manuel Ventura Robles, now a former member of the Court, stated in his remarks that this is the most important sentence issued by the body in the field of freedom of expression.
I agree with his statement, though I cannot forget many other cases that had a clear impact on the exercise of this fundamental right on the continent. (For example, I recall cases regarding abuse of laws on insults or criminal defamation, or even prior restraint or violence against journalists.) I do fully agree with Ventura Robles that this sentence makes clear “the Court’s desire to avoid more violations of freedom of expression on our continent, reverse the case law from Mémoli vs. Argentina, and make it clear to the government [of Venezuela] how serious the violation [of freedom of expression] is.” As I will briefly show in the paragraphs that follow, in the ruling on the RCTV case, the Court has given us new standards for the interpretation of Article 13 of the American Convention on Human Rights (ACHR).
Those of us who have had the opportunity to litigate before the Inter-American Court of Human Rights on a regular basis, ask ourselves which elements of evidence are important as part of our efforts to bring allegations of violations of freedom of expression before the court. The RCTV case gives us a very valuable clue for responding to this question. It also offers some unbeatable advice to public officials: be careful what you say, because it can be used against you! It is worth noting that in paragraph 61 of the ruling, for example, the Court states that it had been proved that there was both “an ‘environment of intimidation’ generated by the statements of high-ranking government authorities against independent media outlets” and that, based on such statements, the failure to renew the concession was due to the fact that this outlet held “an anti-government stance.”
In regard to this last point, the defense that the Venezuelan government mounted during the trial and the way that the Court knocked it down are of interest. According to the state (paragraph 187), the decision not to renew the concession was based on “the democratization of the use of the broadcasting medium and plurality of messages and contents.” The Court recognized that guaranteeing pluralism is not only a legitimate end, but also a duty of the state. However, in this case, after analyzing the officials’ statements, the Court determined that there was an unstated end (punishing RCTV for its anti-government editorial line) and that this represented abuse of power by the authorities “given that a power granted to the State was used in order to editorially align the media outlet with the government” (paragraph 197). The ruling also states that “the true purpose was to quiet voices critical of the government, which, along with pluralism, tolerance and the spirit of openness, represent the demands of a democratic debate that freedom of expression seeks to protect” (paragraph 198).
Ultimately, the interesting thing is that in order to prove both elements (context of attack on the media outlet based on its editorial line and the decision not to renew the concession), the Court evaluated the statements of the officials. Keep that in mind for the future!
The sentence provides another clue for future litigators. Though it is not surprising but also not unimportant, the Court stated that “the media are true instruments of freedom of expression” (paragraph 148). It is clear that the media are legal entities, and this is the problem that the Court solved in this case: given that, as the court understands it, legal entities cannot be “victims” of a violation of rights based on the American Convention of Human Rights, it must be determined “whether a State action that affected the media outlet as a legal entity also had a certain and substantial negative impact on the freedom of individuals.” To that end, it is necessary to “analyze the role that the presumed victims play within the media outlet and specifically the way that they contributed to the channel’s communications mission” (paragraph 149). In the Court’s decision, it was determined that there were violations of rights of individuals related to the legal entity RCTV.
An innovative question for the Court’s case law (though the OAS Special Rapporteur for Freedom of Expression had anticipated this a few years ago) refers to the broadcasting standards that must be considered in order to provide the freedom of expression guaranteed by the American Convention on Human Rights. The Court refers to this issue broadly for the first time in this ruling.
In paragraph 165, the court recognizes “the authority and need of governments to regulate broadcasting activity… as long as they respect the guidelines imposed by the freedom of expression….” This activity of governments includes the key issue in this case: the decision regarding how concessions or license renewals for broadcasting space use are handled.
To that end, and given that –as the Court notes- the spectrum is very limited, distribution must be handled in a manner that ensures that there are media that represent “a diversity of visions or informative stances or opinions” (paragraph 170). The Court ends the paragraph by stating that “pluralism of ideas in the media cannot be measured based on the number of media outlets. It depends on whether the ideas and information transmitted are actually diverse and are addressed from divergent positions without a single vision or position.”
This must be considered during the processes of granting or renewing broadcasting license concessions. The Court ruled that the limits or restrictions derived from the regulations related to broadcasting must consider the guarantee of pluralism of the media given its importance for the functioning of a democratic society.
In other words, for the Court, the guarantee of pluralism is key for analyzing regulations on concessions and for the renewal of concessions that have already been granted. In regard to the latter, the ruling notes (paragraph 179) that there is no duty to renew broadcasting concessions in international law. On the other hand, based on this sentence it is clear that the Court will interpret concessions processes so that they are compatible with the American Convention on Human Rights. “All of these processes must be handled without discriminatory criteria that seek to limit the granting of concessions and they must be aimed at strengthening informative pluralism and respect for judicial guarantees” (paragraph 394). In the case of RCTV, the Court understood that the Venezuelan government had violated Article 13 of the Convention precisely because the decision not to renew was the result of an abuse of power.
In closing, I began with a mention of the Ventura Robles vote and I will end with a reflection that stems from his statements in this case. His vote is a dissenting one, and it is important to understand why this is the case even though he believes that freedom of expression had been violated by the Venezuelan State. He laments the fact that the Court did not find a violation of other rights, including the guarantee of the independence and impartiality of the Judicial Branch that would explain the violation of the right to ownership. Thirty years ago, when Ventura Robles was the Assistant Secretary of the Court, the body issued its Consultative Opinion No. 5, which taught us that freedom of expression is the cornerstone of democracy. As such, we must all exercise it and also defend it against even the smallest attempts to chip away at it. For that defense, we need a division of powers and especially independent judges. The defense of freedom of expression needs them.
Originally published at Observacom here

¡ Al Fin Algo Nuevo Bajo El Sol! Notas sobre la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso RCTV*

La decisión del gobierno de la República Bolivariana de Venezuela de no renovar la concesión a Radio Caracas Televisión (RCTV) fue objeto de interesantes discusionessobre el estado de la libertad de expresión en ese país. La controversia llegó finalmente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) que el 22 de junio de 2015 dictó la sentencia en el caso GRANIER Y OTROS (RADIO CARACAS TELEVISIÓN) VS. VENEZUELA (caso RCTV). El Tribunal condenó a Venezuela por violaciones a la libertad de expresión y le ordenó al Estado la devolución de equipos que habían sido decomisados para que se le permita volver a estar en el aire hasta que se realice un nuevo proceso de concesión de licencias. Manuel Ventura Robles, (hoy) ex juez de la Corte IDH, en su voto dijo que estamos ante la sentencia más importante dictada por el tribunal en materia de libertad de expresión. Me simpatiza su afirmación aunque no puedo olvidar otros muchos casos que tuvieron un claro impacto en el ejercicio de este derecho fundamental en el continente (por ejemplo, aquéllos casos que se refirieron a problemas del abuso de las leyes de desacato, o de difamación criminal, o incluso sobre censura previa o violencia contra periodistas). Lo que sí comparto plenamente con Ventura Robles es que en esta sentencia se palpa “el deseo de la Corte de evitar más violaciones a la libertad de expresión en nuestro continente, de revertir la jurisprudencia del caso Mémoli contra Argentina, y de hacer patente al Estado [Venezuela] la gravedad de la violación [a la libertad de expresión]. Y, como quedará resumidamente expuesto en los párrafos que siguen, la Corte IDH nos trae, al decidir el caso RCTV, estándares novedosos de interpretación del artículo13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)

Quienes hemos tenido la posibilidad de litigar ante la Corte IDH muchas veces nos preguntamos sobre cuáles son los elementos de prueba importantes para acercarle al tribunal en supuestos de violaciones a la libertad de expresión. El caso RCTV nos aporta una invalorable pista para dar respuesta a esa inquietud de los abogados; pero además, trae una inmejorable recomendación para los funcionarios públicos: ¡cuiden sus declaraciones porque podrán ser valoradas en contra! En este sentido, es de destacar que en el párrafo 61 de la sentencia, por ejemplo, la Corte dio por probado tanto “el ‘ambiente de intimidación’ generado por las declaraciones de altas autoridades estatales en contra de medios de comunicación independientes” como también, a raíz de declaraciones similares, que la no renovación se debió a que el medio mantenía “una postura contraria al gobierno”.
Sobre este último punto, es interesante la defensa que hizo el Estado venezolano durante el juicio y cómo la Corte IDH la echó por tierra. Según el Estado (párrafo 187), la decisión de no renovar la concesión se fundó en “la democratización del uso del medio radioeléctrico y la pluralidad de los mensajes y contenidos”. La Corte reconoció que garantizar el pluralismo es no solo una finalidad legítima, sino imperiosa de los Estados. Sin embargo, en el presente caso, analizadas las declaraciones de los funcionarios, la Corte IDH determinó que hubo una finalidad no declarada (castigar a RCTV por la línea editorial crítica contra el Gobierno) y que ello constituyó una desviación de poder por parte de las autoridades “ya que se hizo uso de una facultad permitida del Estado con el objetivo de alinear editorialmente al medio de comunicación con el gobierno” (párrafo 197), agregando que “la finalidad real buscaba acallar voces críticas al gobierno, las cuales se constituyen junto con el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, en las demandas propias de un debate democrático que, justamente, el derecho a la libertad de expresión busca proteger”(párrafo 198).
En definitiva, lo interesante es que para tener por acreditado ambos extremos (contexto de ataque al medio de comunicación por su línea editorial y decisión de no renovación de la concesión) la Corte IDH valoró las declaraciones de los funcionarios. ¡A tenerlo en cuenta en casos futuros!
La sentencia aporta otra pista para futuros litigantes: sin que sea sorpresiva, aunque no por ello poco importante, es la afirmación de la Corte IDH en cuanto a que “los medios de comunicación son verdaderos instrumentos de la libertad de expresión” (párrafo148). Resulta una obviedad entender que hoy en día los medios de comunicación se constituyen como personas jurídicas. Y aquí el problema que resuelve la Corte IDH en este caso: dado que, según entiende el tribunal, las personas jurídicas no pueden ser “víctimas” de violación de derechos de acuerdo a lo que prescribe la CADH, entonces lo que deberá determinarse es “si una acción estatal que afectó al medio como persona jurídica también tuvo, por conexidad, un impacto negativo, cierto y sustancial sobre la libertad de expresión de las personas naturales”. Y para ello resulta primordial “analizar el papel que cumplen las presuntas víctimas dentro del respectivo medio de comunicación y, en particular, la forma en que contribuían con la misión comunicacional del canal”(párrafo 149). En la decisión de la Corte, se determinaron violaciones a personas vinculadas con la persona jurídica RCTV.
Una cuestión novedosa para la jurisprudencia de la Corte IDH (aunque la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA la había adelantado hace unos pocos años) se refiere a los estándares en materia de radiodifusión que deben tenerse en cuenta a fin de cumplir con la libertad de expresión garantizada por la CADH. En esta sentencia, la Corte IDH por primera vez se refiere a este tema de manera amplia.
El tribunal (párrafo 165) reconoce “la potestad y necesidad que tienen los Estados para regular la actividad de radiodifusión … siempre y cuando se respeten las pautas que impone el derecho a la libertad de expresión…”. Se incluye en esta actividad de los Estados el tema medular en este caso: la definición de cómo se realizan las concesiones o renovaciones de licencias para explotar el espacio radioeléctrico.
Para ello, y dado que —como lo reconoce la Corte— el espectro es un bien escaso, la distribución debe hacerse asegurando que existan medios que representen “…una diversidad de visiones o posturas informativas o de opinión” (párrafo 170). La Corte remata el párrafo diciendo que “el pluralismo de ideas en los medios no se puede medir a partir de la cantidad de medios de comunicación, sino de que las ideas y la información transmitidas sean efectivamente diversas y estén abordadas desde posturas divergentes sin que exista una única visión o postura”. Lo anterior debe tenerse en cuenta en los procesos de otorgamiento, renovación de concesiones de licencias de radiodifusión. En este sentido, el tribunal consideró que los límites o restricciones que se deriven de la normatividad relacionada con la radiodifusión deben tener en cuenta la garantía del pluralismo de medios dada su importancia para el funcionamiento de una sociedad democrática.
En otras palabras: para la Corte IDH la garantía del pluralismo es clave para analizar las regulaciones sobre concesiones, pero también sobre la renovación de concesiones ya otorgadas. En relación a esto último, en la sentencia se destaca (párrafo 179) que no existe en el derecho internacional una obligación de renovar las concesiones de radiodifusión. Por otro lado, a partir de esta sentencia queda claro cómo entenderá la Corte IDH los procesos de concesiones para que sean compatibles con la CADH: “Todos estos procesos deberán conducirse sin que existan criterios discriminatorios que busquen limitar el otorgamiento de concesiones, y deberán estar encaminados a fortalecer el pluralismo informativo y el respeto a las garantías judiciales” (párrafo 394). En el caso RCTV, la Corte IDH entendió que el Estado venezolano había violado el artículo 13 de la Convención, justamente, porque la decisión de no renovación era fruto de un abuso de poder.
Para terminar: comencé con la mención al voto de Ventura Robles y voy a terminar con una reflexión disparada por sus dichos de en este caso. Su voto es disidente aunque, , vale aclararlo, se debe entender porque aun cuando considere que la libertad de expresión ha sido violada por el Estado venezolano, se lamenta porque la Corte IDH no encontró violación a otros derechos, entre ellos la garantía de independencia e imparcialidad del Poder Judicial que explicaría la violación al derecho de propiedad. Hace 30 años, cuando Ventura Robles era Secretario Adjunto de la Corte IDH, el tribunal pronunciaba su Opinión Consultiva Nº5 donde nos enseñaba que la libertad de expresión es la piedra angular de la democracia. Por ello, debemos ejercerla todos los pero además defenderla ante los más mínimos intentos de que se vea menoscabada. Pero para tal defensa necesitamos división de poderes y, sobre todo, jueces y juezas independientes. La defensa de la libertad de expresión los y las necesita.
Originalmente publicada en Observacom aquí


John Milton y su "relato"

Mis cursos sobre libertad de expresión han tenido siempre una lectura obligada: Areopagítica, escrito en 1644 por John Milton. Cuando discutimos el texto, un pasaje que resalto está vinculado al relato que hace Milton de su encuentro con Galileo. Siempre digo a quienes atienden las clases que no puedo afirmar que ese encuentro existió, pero que el hecho de que Milton lo relate contribuye a reforzar su argumento: la censura es asunto de la Inquisición, y  las licencias que se proponían en Inglaterra acercaban a su país con las prácticas de una religión -la católica- con la que estaban en desacuerdo. Esta semana estoy en Florencia invitado a participar en una reunión organizada por el Internet & Jurisdiction Project y por el Robert F. Kennedy Human Rights. En esta ciudad me topé con Milton y con Galileo, y aunque lo intenté, no pude confirmar su encuentro.

Sepulcro de Galileo Galilei
En esta "ciudad-museo" se encuentra, entre la de muchos otros personajes célebres-Miguel Ángel, Maquiavelo y un larguísimo etc- la tumba de Galileo. 

Cuando estoy de viaje, no soy afecto a visitar tumbas, aunque sí museos que me interesan. Por eso fui al Museo Galileo Galilei (nota aparte: quienes hayan tenido inclinación alguna vez por las matemáticas, la física o la astronomía, como me pasó en tiempos de mis estudios secundarios, deben visitarlo si andan por esta maravillosa ciudad de la Toscana). De pronto me encuentro con un cuadro que reflejaba el encuentro entre Galileo y Milton. Me dije entonces: ¡Lo encontré! ¡El encuentro existió!

Emocionado, me dirigí a la biblioteca y a la librería del museo para saber más. Con las sensación de volver al comienzo, es decir, no saber la verdad, varios libros explicaban que de ese encuentro no hay testimonios ni testigos, sólo lo que Milton escribió en Areopagítica. Allí dice:

Fue ahí que encontré y visité al famoso Galileo, ya envejecido y prisionero de la Inquisición por pensar, en cuanto a astronomía, contrariamente a lo que los licenciadores franciscanos y dominicos pensaban. Y aunque sabía yo que Inglaterra en ese entonces aullaba fuerte bajo el yugo de los prelados, tomé esto,
no obstante, por promesa de felicidad futura: que otras naciones así persuadidas estuvieren de nuestra libertad.

Quien no ha leído a Milton y mucho menos Areopagítica no tiene por qué saber la importancia de este fragmento. Si usted, lector, está intrigado, puede leer lo que sigue -salvo que haya leído mi libro Libertad de Expresión en el Estado de Derecho, donde cuento la misma historia. Caso contrario gracias por atender un rato otra de mis obsesiones habiendo llegado con su lectura hasta aquí.

John Milton, sin ser un defensor absoluto de la libertad de expresión, nos presenta en Areopagítica una exaltada defensa a la libertad de publicar sin censura previa. Cuando escribe, los acontecimientos políticos en Inglaterra eran bastante complicados. Razones de emergencia económica hicieron que en 1640 el rey Charles I se viera obligado a convocar al “Gran Parlamento”. Una de las primeras medidas que tomó este cuerpo fue la abolición de la Corte de la Star Chamber, que había servido como principal foro de censura para acallar a todos los enemigos políticos y religiosos. La abolición de la Star Chamber, en la práctica significó la culminación del sistema de otorgamiento de licencias previas a las publicaciones que se venían sufriendo en Inglaterra desde comienzos del Siglo XV.

A partir del levantamiento de las restricciones, comenzó a florecer una impresionante cantidad de panfletos relacionados con distintos temas; a modo de ejemplo, algunos autores citan que durante 1640 se habían publicado 22 mientras que en 1642 el número ascendió a 19667. Por motivos que serían largos de enumerar aquí, en junio de 1643, se restauró el sistema de control por parte del gobierno de todo lo que se publicaría. La nueva técnica consistía en otorgar un pequeño número de permisos a unas pocas compañías que eran las únicas autorizadas a imprimir. Se configuraba así un sistema que conformaba tanto a los intereses económicos, porque monopolizaban el uso de la imprenta, como a los intereses religiosos y políticos, porque la licencia no se le otorgaba a cualquiera.

Milton no había prestado demasiada atención a estos acontecimientos; en verdad su preocupación era la propia de un poeta. Pero existió un hecho estrictamente personal que marcó el nacimiento de Areopagítica: en el año 1642 se casó con una mujer mucho menor que él que había conocido en Oxford. Mary Powell (ése era el nombre de la esposa) estaba acostumbrada a un tipo de vida muy distinta a la de un poeta, y cuentan las crónicas que poco tenían en común. La separación no tardó en llegar y Mary volvió a Oxford con sus padres.

Esto fue realmente trágico para un idealista y devoto religioso como Milton, sobre todo teniendo presente que una de las tensiones principales del puritanismo veía al amor matrimonial como una manifestación del amor de Dios. Fue así que escribió su obra relacionada con la justificación del divorcio. Aparentemente, esta obra tuvo problemas para obtener la licencia de publicación, y, el enfrentarse a la censura, fue lo que provocó que Milton escribiera Areopagítica, como un frontal y abierto ataque contra ella.

De manera irrespetuosamente resumida, puedo decir que tres ideas se desprenden de Areopagítica: la primera es que la verdad siempre es fuerte y por ello no necesita al censor; la segunda, que el esfuerzo por la búsqueda de la verdad resulta prioritario, y la tercera, que exponerse a lo falso resulta beneficioso porque permite revelar lo verdadero. Sin duda que estos son argumentos válidos también en nuestra época.

Pero Milton aporta más razones para desprestigiar la censura: una de ellas consistía en relacionarla con la Inquisición de la iglesia católica, que, por razones religiosas en la Inglaterra de ese momento, era una de las peores comparaciones que se podían establecer. Y es por ello que, entre otras cosas, introduce el pasaje del encuentro con Galileo que motiva esta nota. El párrafo anterior al citado arriba dice:

Y para evitar que alguien os persuada, lores y comunes, de que estos argumentos sobre la desazón de doctos varones ante éste vuestro Mandato son meros floreos carentes de verdad, podría yo hacer recuento de lo que he visto y oído en otros países, donde esta suerte de inquisición tiraniza,  porque me he sentado con sus sabios varones —y tal honor ya tuve— y me he considerado feliz de haber nacido en lugar de semejante libertad filosófica, como supusieron era Inglaterra, mientras ellos no hacían otra cosa que quejarse del servil estado en que el saber había caído entre ellos; y era esto lo que había sofocado la gloria de los ingenios italianos, de modo que nada había sido escrito allí en todos estos años sino lisonja y rimbombancia.

Y agrega la crónica del encuentro:

Fue ahí que encontré y visité al famoso Galileo, ya envejecido y prisionero de la Inquisición por pensar, en cuanto a astronomía, contrariamente a lo que los licenciadores franciscanos y dominicos pensaban. Y aunque sabía yo que Inglaterra en ese entonces aullaba fuerte bajo el yugo de los prelados, tomé esto,
no obstante, por promesa de felicidad futura: que otras naciones así persuadidas estuvieren de nuestra libertad.

Nunca sabremos a ciencia cierta si el encuentro existió o fue sólo un recurso que utilizó Milton para reforzar sus argumentos. Mi circunstancial paso por la Toscana no me permitió develar el misterio.