18/12/13

Regular y restringir las redes sociales por ley: ¿Una idea demagógica o una demostración de falta de conocimiento?


Hoy nos enteramos que en la Provincia de Entre Rios, se aprobó un proyecto de resolución propuesto por un legislador para que la Cámara de Diputados provincial resuelva:

Artículo 1. Dirigirse al Poder Ejecutivo Provincial, para que a través del Ministerio correspondiente y ante casos de conmoción interior, inste al organismo nacional competente en la materia a establecer políticas de regulación y restricción de los medios electrónicos de Internet y las redes sociales, tendientes a bloquear todos aquellos comentarios, expresiones y/o información de carácter delictivo, que lesionen la paz ciudadana, que promuevan el odio y la intolerancia, generen zozobra o desconozcan las autoridades legalmente constituidas.
Artículo 2.- Instar al Estado Nacional a intervenir y emprender las acciones necesarias para exigir a las empresas proveedoras de servicios de internet el bloqueo de las redes sociales en toda la Provincia de Entre Ríos durante el tiempo que fuese necesario, para restablecer el orden público ante la instigación a cometer delitos que atentaren contra el orden constitucional y la vida democrática.

Francamente no sé si pensar que ante los acontecimientos de las últimas semanas es válido proponer cualquier política pública, sin un mínimo de reflexión sobre sus consecuencias, o si quien propone este tipo de ideas tiene un profundo desconocimiento de las tecnologías en general y de Internet y de las redes sociales en particular.

No hace falta demasiado esfuerzo para darse cuenta que "establecer políticas de regulación y control de los medios electrónicos de Internet..." carece de una especificidad que hace que cualquier cosa pueda hacerse. Me pregunto qué pensará que son los "medios electrónicos de Internet" el legislador que lo propone. ¿Incluirá a los diarios, los blogs, las llamadas por Skype y tantos otros ejemplos?. Pero además propone lo mismo para las "redes sociales". Y lo que propone es que mediante la regulación se exija el bloqueo de contenidos que, a poco de releer el artículo 1 de la iniciativa nos lleva a concluir que el legislador debe creer que, en lugar de complejos mecanismos que permiten el flujo de datos,  hay una persona encargada de leer todo lo que circula en las redes sociales y puede elegir qué bloquea y que no bloquea. Todo ello, sin perjuicio que el bloqueo de los contenidos que se detallan llevaría en verdad, a impedir en muchos casos el acceso a la información y la libertad de expresión.

Y, finalmente, tal vez el legislador entiende que, de manera muy simple, se puede bloquear contenidos que sólo se leen en la provincia de Entre Ríos, por ejemplo, que las redes sociales como Facebook o Twitter no sean accesibles solo en esa provincia. Tal vez el legislador está pensando en una suerte de "llave de paso" que permite el ingreso de contenidos, y que por ello es fácilmente manipulable. La arquitectura de Internet es mucho más compleja, y llevarlo a cabo necesitaría la colaboración de muchos actores que intervienen en las distintas capas que conforman la red.

Sinceramente no creo que semejantes propuestas sean efectivas y aplicables en la práctica. Pero eso no es lo importante. Lo que debe preocuparnos es que los hacedores de políticas públicas son, incluso cuando tienen buenas intenciones, capaces de proponer regulaciones de Internet descuidadas, que demuestran desconocimiento técnico y que si se implementaran puede tener efectos devastadores para el ejercicio de los derechos humanos.

Para evitar estas malas prácticas, desde la Iniciativa para la Libertad de Expresión -iLEI- del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información –CELE- hace tiempo propusimos una idea simple: que sea obligatorio realizar un “estudio técnico de impacto en derechos humanos” –ETIDH- como paso previo a la presentación formal de los proyectos de ley o de normas administrativas que regulen Internet. Incluso sugerimos que los resultados de esos estudios de impacto deben explicitarse en la exposición de motivos de la iniciativa. De esta manera, operaría una suerte de “autocontrol” de legisladores y organismos regulatorios quienes, antes de realizar cualquier propuesta se obliguen a contar con estudios de expertos o de organismos especializados.

Como hemos explicado con anterioridad, "la idea de contar con este tipo de estudios de impacto no es novedosa, sobre todo cuando se tratan cuestiones de complejidad técnica. En el ámbito de las políticas públicas que pueden involucrar un impacto negativo al medio ambiente, desde finales de los 70’ se incluyó en la legislación de los Estados Unidos normativa que pedía al gobierno y a sus contratistas que evaluara el impacto ambiental de sus decisiones. La Unión Europea regula la obligatoriedad de estos estudios desde los 80’.

En conclusión: la obligación de contar con estudios de impacto antes de ejecutar políticas públicas se viene realizando desde hace muchos años. Por ello, nuestra propuesta consiste en aprender de esos casos y de los beneficios que tienen los estudios de impacto, para exigirlos en las políticas públicas vinculadas con Internet. Con ello, creo que evitaríamos que se hagan propuestas como la que es objeto esta breve nota.

15/12/13

Una Herramienta Peligrosa

nota publicada originalmente en el diario La Nación el 15/12 disponible en http://www.lanacion.com.ar/1647828-una-herramienta-peligrosa
El objeto de la creación del Sistema Federal de Identificación Biométrica para la Seguridad -Sibios- es dual: por un lado, es una herramienta para la investigación de hechos pasados y delitos; por el otro es una herramienta que opera a futuro: bajo el manto de la prevención de riesgos contra la seguridad se convierte en un instrumento del Estado que puede convertirse en una herramienta que vulnere nuestra privacidad a menos que se implementen mecanismos idóneos de control.
El decreto que crea el Sibios no tiene previsto esos mecanismos. Más aun, no se saben las funciones de la unidad de coordinación que se crea, en la que no se ha previsto, por ejemplo, mecanismos específicos para la protección de datos personales.
Es importante recordar que la protección de datos en la Argentina está tutelada en el artículo 43 de la Constitución Nacional y en la ley 25.326 de protección de los datos personales del año 2000, y su decreto reglamentario 1558/2001. El organismo encargado de velar por el cumplimiento de esa ley es la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales.
En una investigación del Centro de Estudios de Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo (CELE) destacamos las deficiencias de diseño institucional -falta de autonomía- de esa oficina, lo cual hace todavía más peligrosa la herramienta que crea el Sibios.
En Francia, en marzo de 2012, se declaró inconstitucional una ley que permitía el uso policial y judicial de una base centralizada de datos. Me parece importante destacar que el Conseil Constitutionnel (el tribunal que decidió la inconstitucionalidad) no se manifestó en contra de los datos biométricos per se , sino que las salvaguardas para proteger los derechos individuales -como el derecho a la privacidad- en este registro en particular no eran adecuadas. El Sibios no prevé ninguna salvaguarda.

15/11/13

Retroceso y Tensión en la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Artículo publicado originalmente en Portugués en el diario O Estado de S.Paulo el 15 de noviembre. Ver versión original en http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,retrocesso--e-tensao-,1096932,0.htm

Por primera vez la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que una condena penal por delito de injurias y calumnias no afecta la libertad de expresión protegida en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La decisión en el caso “Mémoli vs. Argentina” marca un retroceso grave y notable.

El caso es bastante simple: en San Andrés de Giles, una ciudad de la Provincia de Buenos Aires, Argentina, el cementerio municipal entregó a una sociedad mutual y a título de arrendamiento los nichos que eran bienes públicos. Esta sociedad realizó contratos de compra y venta de varios nichos con terceras. Carlos y Pablo Mémoli – éste último es periodista- denunciaron públicamente que se estaban vendiendo bienes que no podían ser vendidos porque eran bienes públicos cedidos a la mutual en arrendamiento. Los Mémoli usaron expresiones fuertes contra los directores de la sociedad mutual al hacer su denuncia y por esas expresiones fueron procesados y condenados a una pena de prisión por los delitos de injuria y calumnia. Seguida de esta condena se inició también un juicio civil para el pago de indemnizaciones, que lleva más de 16 años.

En todos los casos resueltos por la Corte Interamericana hasta el caso Mémoli, la condena penal por delitos de injurias y calumnias había sido considerada una violación a la libertad de expresión. Por ejemplo, en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” -2004-, la Corte pidió que se anulara la condena penal contra el periodista Mauricio Herrera Ulloa. Similar criterio se siguió en casos posteriores, por ejemplo en el caso “Canese vs. Paraguay”-2004-, donde incluso la Corte consideró que el proceso penal, en si mismo, iniciado contra Ricardo Canese, había violado su libertad de expresión.  

Sin embargo, en el caso “Kimel vs. Argentina”-2008-, comienza a producirse un cambio que muchos señalamos como el comienzo de una tensión por diferencia de criterio dentro de la propia Corte.

La tensión dentro del tribunal es evidente en "Kimel" cuando se leen los votos del Juez Diego García Sayán, por un lado, y el del Juez Sergio García Ramírez, por el otro. Mientras el último era consecuente con lo que había expresado en sus votos en sentencias anteriores donde cuestionaba la utilización del derecho penal como responsabilidad ulterior para expresiones, el juez García Sayán desarrolló en "Kimel" la idea de que en ciertas ocasiones las sanciones penales pueden ser impuestas, sin violar la Convención Americana, como consecuencia de expresiones que pudieran dañar el honor.

Basta leer los votos particulares de los Jueces citados antes en ese caso para advertir que el criterio no era unánime en cuanto a la posibilidad que una condena penal podía ser compatible con la libertad de expresión. Pero aún en ese caso (Kimel) como en otros que lo siguieron, siempre se entendió que las condenas penales violaban la libertad de expresión.

Un aspecto muy preocupante radica también que en el caso “Kimel” la Corte dijo que los delitos de injurias y calumnias del Código Penal Argentino eran contrarios a la Convención Americana, pero en el caso Mémoli, donde la condena fue precisamente por esos mismos delitos, la Corte considere, sin motivos razonables que expliquen el cambio de criterio, que no hay una violación de la Convención Americana.

Un aspecto que debe resaltarse, es que aún con esta preocupante sentencia, la Corte sigue considerando que expresiones vinculadas con el interés público merecen la máxima protección: en otras palabras, la doctrina de la Corte sigue en pié en cuanto a que los delitos de desacato (ofensas a funcionarios públicos) o las injurias o calumnias cuando las expresiones involucran a funcionarios públicos no deberían ser penalizadas.  Eso es positivo. Pero, sin embargo, el problema que crea la Corte en la sentencia del caso Mémoli, se encuentra en que la interpretación de lo que es y no es interés público es más acotada e incluso contradictoria con lo que la Corte había sostenido en casos anteriores.

El caso Mémoli ha venido a profundizar la tensión de la Corte ya advertida en “Kimel”: la sentencia no es unánime. De los siete jueces que integran la Corte, cuatro (Diego García-Sayán, Alberto Pérez Pérez, Roberto F. Caldas y Humberto Antonio Sierra Porto),  han entendido que la sentencia penal es compatible con la libertad de expresión mientras que otros tres (Manuel Ventura Robles, Eduardo Vio Grossi y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot) han opinado que la condena penal es violatoria de ese derecho fundamental.

Hace unas semanas conversaba con colegas europeos sobre avances y retrocesos de la jurisprudencia internacional en materia de libertad de expresión y de prensa. Ellos me decían que estaban preocupados por el retroceso de la Corte Europea de Derechos Humanos demostrado en algunas decisiones de los últimos tiempos y que habían visto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos tenía buenas decisiones. Me consultaban si debíamos considerar a ese tribunal internacional como el más protector de la libertad de expresión. En aquél momento les dije que yo no era tan optimista, dado que desde hacía tiempo, algunas sentencias de la Corte Interamericana indicaban un posible cambio de rumbo, sobre todo en materia de delitos de difamación. Lamentablemente la última decisión de la Corte en el caso “Memoli” ha confirmado mi falta de optimismo.


El caso Mémoli marca, sin duda, un retroceso y es una llamada de alerta. Pero la división en la Corte hace pensar que ese retroceso aún no se ha consolidado. Esta en manos de la Corte rectificar el rumbo y recuperar la legitimidad como un ejemplo universal de un tribunal que otorga una genuina protección a la libertad de expresión, tan necesaria hoy en día en nuestra región.

31/10/13

Argentina Supreme Court Protects Online Reposting Intermediary Liability Doctrine: Same Wine in New Bottle?

originally published at MLRC MediaLawLetter, October 2013.

Like other Latin American countries, Argentina does not have specific laws governing liability for online intermediaries for third party posted content. The absence of specific laws on intermediary liability has become particularly problematic in defamation and invasion of privacy cases, with judges applying laws passed in an era when the Internet was not even imagined. In some cases, judges have ordered intermediaries to pay damages for third party content, but other cases have held the opposite. 

A recent decision from the Argentina Supreme Court may provide some help. The Court applied an old doctrine to decide that an intermediary should not be liable. Sujarchuk Ariel Bernardo c/Warley Jorge Alberto s/daños y perjuicios” –SC, S.755, L.XLVI. 

Background 

The facts of the case are simple. The defendant, Mr. Warley, posted on his blog an article written by another person. The article, according to the plaintiff Mr. Sujarchuk harmed his reputation and he claimed for damages against Mr. Warley, who, besides posting the article, added as a title to the post containing the word “sinister” which was not in the original article. 

Plaintiff won the case at the First Instance Judge and also at the Court of Appeal. However, the Argentinean Supreme Court reversed the decision, applying the doctrine known as “Campillay” (Fallos 308:789). The name of the doctrine came from a case decided in the 1980s, and the holding relevant for the “Sujarchuk” case is: a journalist or a publisher is not liable for the content published if he or she mentioned clearly the source from where the content is taken and also he or she has not contributed substantially to the content that was published. 

The Supreme Court followed the arguments of the Attorney General when she gave her opinion in the case. After highlighting the importance of freedom of expression as a basic human right and its importance for democracy, the Attorney General cited the Campillay doctrine and noted that in the instant case the content of the article at issue was not written by the defendant but only posted to his blog. 

Regarding the title created by the defendant, the Attorney General considered that this didn’t change substantially what the article itself said, so it did not defeat the Campillay doctrine: defendant merely reproduced content written by a third party and identified the source. 

The Sujarchuk case could have a great impact in a decision pending before the Supreme Court where the intermediaries are not bloggers but important search engines (Google and Yahoo). Though the case “Da Cunha Virginia c/Yahoo de Argentina SRL y Otro s/ daños y perjuicios” –S.C., D.544, L.XLVI.- is not decided yet, the Attorney General in her opinion of the case noted that the “Campillay” doctrine is applicable in cases where the search engines only indicate the place where information is available on the Internet. 

As I said at the beginning, in Argentina we don´t have legislation like Section 230 of the Communications Decency Act or the DMCA. However, there is strong advocacy in Argentina to clarify and to modernize the law in the country. However, in the meantime, an old doctrine may provide a safe harbor for intermediaries. In other words, some Judges understood that some old wine may fit in a new bottle. 

18/10/13

Brazil: the New Internet Freedom Champion?


Brazilian president Dilma Rousseff recently delivered a speech before the United Nations General Assembly that was very well received among Internet freedom advocates. In her speech, President Rousseff criticized the United States for spying and also mentioned that Brazil “will present proposals for the establishment of a civilian multilateral framework for the governance and use of the Internet and to ensure the effective protection of data that travels through the web.” Her words are, without a doubt, a very good starting point for Brazil if it wants to be the new international leader that guarantees Internet freedom. However, it is necessary that Brazil take concrete actions in support of Rousseff’s words.
For instance, if Brazil were to join the Freedom Online Coalition, a group of governments committed to advance Internet freedom, it would send a positive message to the international community. Countries that join the coalition endorse a statement supporting the principle that all people enjoy the same human rights online as they do offline. From Latin America, only Costa Rica and Mexico are part of the coalition. On the other hand, other countries that are not members of the coalition, such as Russia, China and India, have taken steps in the wrong direction. For example, in the past, they have presented draft resolutions to the UN General assembly, which would have put in risk Internet governance. For Brazil, joining the Freedom Online Coalition would be a turning point and a step in the opposite direction, demonstrating that it takes some distance from its partners in groups such as the BRIC (Brazil, Russia, India and China) and IBSA (India, Brazil and South Africa).
Another action that Brazil could take to support the President’s speech is to implement domestic public policies and to push laws that guarantee freedom online, particularly freedom of expression. The situation in Brazil up to date is not encouraging. Reports by International NGOs –such as the recent Freedom on the Net report published by Freedom House that indicates that Brazil is a “partial free” country– or reports by private companies –such as the Google Transparency Report that shows that Brazil is one of the countries with the most requests to take down content from the Internet- shows that there is lots to do at the domestic level to improve Internet liberties. The bill known as the “marco civil” or “civil framework” for the Internet, that could improve the situation for better freedom online is still pending before the Brazilian Congress, though the President stated in her speech that she supports and will continue to support the initiative.
Finally, Brazil should assure it would work for an Internet governance approach that will not damage Internet infrastructure, and more importantly, will not impose risks on basic human rights. Last week's announcement that Brazil will host a global Internet governance summit next year could be positive, but it is not yet clear what Brazil's position on this issue will be: Earlier this year, Brazil signed the ITU treaty in Dubai that was criticized by advocates and experts as a document that could undermine Internet freedom. Brazil should distance itself from these initiatives.
Speeches delivered within the framework of inter-governmental organizations, like the UN, should be taken seriously. But while very important, they are only words if they are not followed by concrete actions in the right direction adopted by all branches of government. A true champion does not stop at words.

5/10/13

Amenaza a la privacidad y a la libertad de expresión

Publicado en el diario La Nación, Argentina, el 5 de octubre de 2013. Ver original aquí. 

¿Qué diríamos si un funcionario de la Comisión Nacional de Comunicaciones se presentara ante la empresa que nos provee servicios de Internet y solicitara información sobre el contenido de nuestros correos electrónicos? Sin duda, deberíamos manifestar nuestro rechazo. Pues bien, a partir de la resolución 5/2013 de la Secretaría de Comunicaciones, esa posibilidad queda totalmente habilitada. Las violaciones de garantías individuales, de llevarse a la práctica la resolución, son muchas, por lo que esa norma debería revisarse de manera urgente.
El 5 de junio de 2013, mediante el decreto presidencial 681/2013, el Poder Ejecutivo dispuso que la Secretaría de Comunicaciones del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios debería dictar un nuevo reglamento que estableciera los requisitos de calidad para los servicios de telecomunicaciones. En cumplimiento del decreto, el 1° de julio siguiente la Secretaría de Comunicaciones emitió la resolución 5/2013, en la que establece que los prestadores de telecomunicaciones deberán "garantizar el libre acceso de la Comisión Nacional de Comunicaciones a las instalaciones y sistemas vinculados a la prestación del servicio, y brindar toda la información que les sea requerida en las formas y en los plazos que ésta fije al efecto". El artículo 3 reitera esta obligación (la CNC, "a fin de dar cumplimiento a la presente, podrá requerir a los prestadores de servicios de telecomunicaciones la información que estime pertinente, fijando un plazo para su presentación").
Una lectura completa de la resolución hace que merezca algunas precisiones. Por un lado, en sus fundamentos se sostiene que la información a requerir se trataría de aquella vinculada con los indicadores de calidad de servicios -a quienes las llamadas de los celulares se nos cortan abruptamente sabemos a qué se refiere la "calidad de servicio"-; por otro lado, hay una mención en el artículo 5 que dispone que para la implementación de los mecanismos de medición de calidad de servicios se deben respetar las normas de protección de datos personales.
Sin embargo, los artículos 2 y 3 antes mencionados dan poder a la CNC para requerir a los prestadores "toda" la información que posean. Al empoderar a este organismo no se hace ninguna aclaración. En consecuencia, nada impediría que la CNC interpretara que puede pedir a un prestador de servicios acceso a datos de sus usuarios. Lo que resulta más grave es, además, que la autoridad de control sea la Comisión Nacional de Comunicaciones, intervenida por el Poder Ejecutivo desde 2002. Dicho de otro modo, el PEN podría solicitar datos de los usuarios sin siquiera tener que requerir un permiso judicial. Nuestra privacidad, como derecho fundamental, queda reducida de manera notable.
La resolución en cuestión también regula sobre otra cuestión que, contrariamente a lo recién explicado, podría ser en beneficio de los usuarios: la neutralidad de la red. Una red neutral podría definirse como aquella que transporta datos de una forma no discriminatoria, independientemente de sus contenidos, naturaleza, o la identidad de quien los envía o recibe.
Chile fue el primer país en sancionar una ley de neutralidad de la red. El tema está en debate en la Unión Europea y en Estados Unidos. En nuestro país, el debate está hoy instalado en la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado, donde varios legisladores pertenecientes a todo el arco político han presentado proyectos sobre neutralidad de la red. Sin embargo, la resolución de la Secretaría de Comunicaciones se adelantó al debate en el Congreso e incluyó una regulación a favor de la neutralidad de la red. Pero la referencia es débil justamente por la norma que la contiene. Sería conveniente plasmar el principio de neutralidad de la red en una ley sancionada por el Congreso y no en una mera resolución emitida a raíz de un decreto presidencial.
Las regulaciones de los servicios que facilitan las comunicaciones de las personas, sobre todo a partir de la expansión de Internet, deben tratarse con cuidado. Regulaciones descuidadas pueden tener consecuencias indeseadas para el ejercicio y respeto de derechos humanos, como la libertad de expresión o la privacidad. En definitiva, podemos compartir la sensación de la presidenta Cristina Fernández cuando contó que le corrió frío por la espalda al enterarse de que los servicios de informaciones de Estados Unidos nos estuvieron espiando. Pero el mismo escalofrío nos debe correr ante la posibilidad de que una oficina intervenida por el Poder Ejecutivo pueda espiarnos, gracias a una normativa que resulta, cuando menos, poco clara.

21/9/13

Filtrar es Censurar


(Artículo referido a una iniciativa de ley en Perú y publicado originalmente el 16 de septiembre en el diario El Comercio, Perú, en co-autoría con Dawn Nunziato)

La iniciativa “Proyecto de Ley de Protección del Menor de Contenidos Pornográficos en Internet” del Congresista [peruano] Chehade tiene como fin uno con el cual dudosamente se podrá estar en desacuerdo: la protección “a los menores de edad de contenidos pornográficos disponibles en Internet que pudieran dañar o alterar su libre y sano desarrollo físico y mental, así como su intimidad personal o familiar.” Sin embargo, las herramientas que el proyecto pone en manos del Estado para llegar a dicho fin pueden provocar la violación de derechos fundamentales, especialmente de la libertad de expresión y de la privacidad.

El proyecto crea la “Comisión de Protección al Menor de Contenidos Pornográficos en Internet” (COPROME). A esta oficina se le asignan distintas funciones, entre ellas la de “elaborar … el banco de sitios y servicios de Internet con contenidos pornográficos que serán bloqueados a través de filtros de contenidos a nivel de los proveedores de Internet”; o la de  “monitorear permanentemente los contenidos que circulan en Internet para identificar los sitios o servicios que no debieran circular en el ciberespacio.” En otras palabras, el proyecto crea una comisión de censura en la red.

Es una comisión de censura porque se encargará de determinar a cuáles contenidos pueden accederse y a cuáles no. Y ello se hará a partir de una definición de pornografía que no es clara. Pero además, la posibilidad de monitorear contenidos que se le da a la comisión abre la puerta para que, con el fin de encontrar los contenidos que considere pornográficos, la comisión disponga de dispositivos para conocer los contenidos que circulan en la red, incluso los de las comunicaciones entre las personas. Por esta razón, el proyecto no solo crea una comisión de censura sino además una comisión de espionaje en la red.

En la exposición de motivos del proyecto hemos sido citados y, de una lectura rápida, parecería que avalamos el proyecto. Sin embargo, lo que expresamos en la obra que se cita va directamente en sentido contrario al mecanismo de bloqueo y monitoreo que se diseña en el proyecto. Para ser más claros: la exposición de motivos explica que “como se indica en el libro "Hacia una Internet libre de censura. Propuesta paraAmérica Latina", con definiciones claras y precisas de las expresiones que bloquearán, […] con la posibilidad de apelar las decisiones de bloqueos ante el órgano judicial, se podrá garantizar adecuadamente el derecho a la libertad de expresión e información de todos los ciudadanos.”  Cada una de estas salvaguardas de procedimiento aún no se encuentran claramente incluidas en el proyecto.

Por otro lado, nuestro trabajo específicamente dice que “los sistemas de filtrado de alcance nacional […] contemplan restricciones previas a las expresiones que resultan incompatibles con los compromisos articulados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que vulneran los requisitos de debido proceso inherentes a la garantía de libertad de expresión, en tanto no prevén garantías procesales fundamentales”. 

En conclusión y para que quede claro: filtrar es censurar y la censura violenta la libertad de expresión. Y monitorear es espiar, y ello vulnera nuestra privacidad. Respetuosamente y al haber sido mencionados en el proyecto, instamos al Congreso peruano a que no lo transforme en una ley. 

15/9/13

US Power and the Not-So-Democratic Global Internet

Originally published in The Huffington Post and co-authored by Ellery Roberts Biddle 

In the early days of the Internet, the United States established a near monopoly over Internet protocol and everything that flows from it -- code, regulation, policy and an unthinkably powerful Internet technology industry. The NSA leaks provide a chilling example of the consequences that this degree of dominance can have for the world.
Today, most of the ICT private sector is based geographically in the U.S. This has made it possible for the US government to develop some of the most influential policies and practices that affect the exercise of human rights, like the right to privacy, on the global Internet. Foreign governments have little ability to influence or regulate the actions of companies like Google or Facebook beyond their national borders. Even within their jurisdictions, this can prove difficult.
Why should we assume that these policies will work for the rest of the world?
This dynamic can bring both gains and losses. The Global Online Freedom Act, a bill introduced in Congress that would hinder the ability of U.S. companies to sell surveillance and censorship technologies to repressive governments, could have a positive impact on human rights. But many policies do just the opposite. What we now know about the NSA proves that, in essence, the U.S. government created a surveillance regime not for just for its own country, but for the entire world. It would not be possible for the NSA to spy on millions of Internet users if Google, Facebook, Yahoo! and other leading companies were not located in the U.S.
We had previously hoped that the U.S. government would regulate these giants with an eye toward the human rights of users worldwide. But the Snowden leaks prove that in some cases, they are doing the reverse. Here, they have taken advantage of their unique corporate situation in order to create what is likely the largest electronic surveillance regime in human history.
For those of us who belong to what is now called "the global south," the legitimacy of these policies is the same whether it comes from U.S. government policy makers, or senior officials in Silicon Valley. We have not been involved in Washington political processes, nor have we taken part in technology companies' decision-making about products and services. Of course, the U.S. does not have an obligation to ask our opinion or to take our personal needs into consideration. But the legitimacy that the U.S. has to impose a specific code of law on the Internet is similar to that of the private sector: Both can do so without taking into account the rights and interests of the rest of the world. As a result, we are left with a paradox: Either we accept some kind of "balkanization" of policy -- wherein every society has the capacity to influence code through its own policies -- or we accept that the only way to move forward is through decisions made by international agreements.
But both of these options are fundamentally flawed. Balkanization could make it impossible to maintain the bountiful "borderless" nature of the Internet as we know it today. And for international agreements to be legitimate, recognized and enforced by national governments, strong and serious engagement would be required from countries around the globe. Unfortunately, this does not yet appear to be happening. For example, there are just two Latin American member countries in the Freedom Online Coalition, a group of governments that came together in 2011 to facilitate a global dialogue about the responsibilities of governments to actively further freedom on the Internet. Participation of other countries from the same region in the annual Internet Governance Forum is equally low.
In today's Internet age, software and hardware designs significantly impact our ability to exercise our rights. That is what Larry Lessig posited many years ago when he wrote that "code is law." For that reason, and because the "code" is drafted mostly in the U.S., it is reasonable to question -- and to doubt -- the legitimacy of these policies for the rest of the world. The question is whether this will remain the status quo, or whether some force, corporate or political, will bring about a shift to a more equal, human rights-protective global Internet.
Ellery Roberts Biddle is the editor of Global Voices' Advocacy project, which reports on threats to online free expression around the world.

2/9/13

El 12


La Corte Suprema de Justicia de Argentina celebró el 28 de agosto una audiencia pública vinculada con los planteos de inconstitucionalidad de la “ley de servicios de comunicación audiovisual” (ley Nº26.522). Se escucharon muchos argumentos jurídicos favorables y en contra de la constitucionalidad. Pongo foco en esta nota sólo en uno de esos argumentos: la relevancia del Principio 12 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión para la solución de la controversia.

Este Principio 12 señala que:

Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho de la libertad de información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deber ser exclusivas para los medios de comunicación.

El principio establece una cuestión conceptual: asume que los monopolios u oligopolios afectan el ejercicio de la libertad de expresión. Ello está de acuerdo con lo que había sido consagrado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1985 cuando dijo que:

Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable,inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas.

Por otro lado, el principio alude a cuestiones instrumentales: cómo hacer efectivo la inexistencia de monopolios u oligopolios. La solución, casi obvia, es vía la aplicación de leyes antimonopólicas a las que deben estar sujetos los medios de comunicación. La última frase del principio, es también de índole instrumental, y explica que las leyes antimonopólicas no deben ser exclusivas para los medios de comunicación.

En el año 2004, cuatro años después de aprobada la Declaración –Principio 12 incluido- por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el mismo órgano aprobó un documento que le presentó su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión que interpretaba la última frase del principio.

El documento señaló que:

 92.       La Relatoría puntualiza que la última frase debe leerse e interpretarse integralmente tomando en cuenta el objeto y fin del principio 12, el mismo que enfatiza la inconsistencia de los monopolios y oligopolios en los medios de comunicación social con la libertad de expresión y los parámetros democráticos que aseguran una distribución equitativa en la propiedad de los mismos.
93.       El principio 12 fundamenta su lógica en el entendimiento que si los monopolios y oligopolios existen en los medios de comunicación social, sólo un pequeño número de individuos o sectores sociales podría ejercer control sobre las informaciones que se brindan a la sociedad. De esta forma los individuos podrían verse privados de recibir información proveniente de otras fuentes.
94.       En este sentido, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la OEA considera que esta provisión no limita en manera alguna la obligación del Estado de garantizar a través de la legislación la pluralidad en la propiedad de los medios, por cuanto los monopolios y oligopolios “conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho de la libertad de información de los ciudadanos. Sin embargo, la Relatoría considera que el marco del derecho de la competencia en muchas ocasiones puede resultar insuficiente, particularmente en cuanto a la asignación de frecuencias radioeléctricas. No se impide entonces la existencia de un marco regulatorio antimonopólico que incluya normas que garanticen la pluralidad atendiendo la especial naturaleza de la libertad de expresión. En todo caso, a la luz del principio 12 los Estados no deben adoptar normas especiales bajo la apariencia de normas antimonopólicas para los medios de comunicación que en realidad tienen como propósito y efecto la restricción de la libertad de expresión.

En resumen, y en lo que interesa al caso Argentino, la ley 26.522 no puede, per se, ser considerada contraria a ese principio porque es un principio aprobado por la CIDH, y fue el mismo órgano el que lo interpretó y le dio contenido. Entender los principios sin su interpretación posterior es sólo mirar una parte de ellos. Pero la vulneración –o no- del Principio 12 no puede leerse sólo en abstracto, porque no pueden adoptarse leyes que tengan un ropaje antimonopólico si “en realidad tienen como propósito y efecto la restricción de la libertad de expresión”.

En conclusión, para saber si la ley 26.522 vulnera el Principio 12 resultarán fundamentales las pruebas que tenga la Corte sobre el propósito y efectos de esa ley respecto de la restricción –o no- a la libertad de expresión. En ese sentido, aplaudo las preguntas concretas que la Corte formuló al respecto durante la audiencia.

Esto es, si el Estado ha demostrado la existencia de monopolios u oligopolios y su afectación a la libertad de expresión, entonces la ley no debería encontrar problemas con lo que manda el Principio 12. Por el contrario, si el Grupo Clarín pudo demostrar que se trata de una ley que restringe la libertad de expresión entonces sí podemos hablar de una contradicción con ese principio. Quedamos a la expectativa, entonces, de cómo resolverá el Tribunal en función de la interpretación de las pruebas y de los argumentos que aportaron las partes.

ADDENDA para quienes no conocen mucho sobre el sistema de protección de derechos humanos.

Esta nota bien pudo empezar por el principio: explicar qué es la Declaración de Principios aludida (por supuesto que el principio estaría en explicar qué es la CIDH y qué es la Relatoría Especial par la Libertad de Expresión -RELE-, pero  para ello sugiero revisar otros documentos).

Una tarea importante que desarrolló la RELE fue la elaboración de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión.  La idea de desarrollar una Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión nació en respuesta a la necesidad de otorgar un marco jurídico que regule la efectiva protección de la libertad de expresión en el hemisferio, incorporando las principales doctrinas reconocidas en diversos instrumentos internacionales. La CIDH aprobó la Declaración durante su 108° período ordinario de sesiones en octubre del año 2000.  Tal  Declaración constituye un documento importante para la interpretación del artículo 13 de la Convención Americana que trata el ejercició de la libertad de pensamiento y opinión. Su aprobación no sólo es un reconocimiento de la importancia de la protección de la libertad de expresión en las Américas sino que además incorpora al sistema interamericano los estándares internacionales para una defensa más efectiva del ejercicio de este derecho. El rol de la RELE también ha sido importante en materia de interpretación del artículo 13 con la incorporación en sus informes anuales, luego de aprobados por la CIDH, de temas tales como la ética en los medios de difusión, mujer y libertad de expresión, internet y libertad de expresión, terrorismo y libertad de expresión, libertad de expresión y pobreza, acceso a la información pública, publicidad oficial y medios indirectos de violación a la libertad de expresión, entre otros. En el año 2004, cuando era Relator, la RELE produjo el informe EL IMPACTO DE LA CONCENTRACIÓN EN LA PROPIEDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL al que se refiere esta nota.

25/8/13

Una decisión “detestable” (aclaro por las dudas, quiero decir “condenable”).

Este mes la Corte Suprema de Justicia de Argentina sorprendió –negativamente- a muchos de los que veíamos en esta Corte a un tribunal que favorecía una interpretación del derecho a la libertad de expresión acorde a los estándares internacionales. El caso es Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/ Acevedo, Sergio Edgardo y otros s/ daños y perjuicios”.

Los hechos son relativamente sencillos: Sergio Acevedo, ex – Gobernador de Santa Cruz, al ser entrevistado por el diario Página 12 en una nota sobre cuestiones de interés público, se refirió a la actuación de un grupo de jueces de la siguiente manera: "Mire cómo reacciona la corporación judicial frente a cualquier atisbo de reforma. Todos sabemos lo que son los Urso, Oyarbide ... seres detestables ... Bonadio, Canicoba Corral ... Son los jueces de la servilleta”. El Juez Canicoba Corral inició una acción judicial por daños a su honor, ganándola en todos las instancias y siendo confirmada por la Corte en la decisión que es objeto esta nota.

La decisión de la Corte fue dividida pero la sorpresa viene del voto de los Jueces Lorenzetti,  Fayt, Maqueda y Zaffaroni que formaron la mayoría. En disidencia votaron, en línea con lo que en esta nota opino, las Juezas Argibay y Highton de Nolasco y el Juez Petracchi.

La clave para entender la decisión del voto de los Jueces Lorenzetti,  Fayt, Maqueda y Zaffaroni está en el considerando Nº12 cuando dicen que “Resulta claro que el término "detestable” propalado por el demandado, debe considerarse un insulto, y difiere de las opiniones, críticas, ideas o juicios de valor que podrían efectuarse respecto de un funcionario público…” Esta afirmación se vincula con lo que el voto de la mayoría de la Corte explica en el considerando Nº11, al afirmar que lo que entiende un insulto  “excede los límites del derecho de crítica y a la libertad de expresión por parte del demandado, ofendiendo la dignidad y decoro del magistrado actor.”

¿Por qué razón resulta “claro”, como dice la Corte, que el término “detestable” es un insulto? Francamente sorprende esta afirmación porque la propia decisión de la mayoría explica las distintas acepciones del término, entre ellas "aborrecible", "abominable", "execrable", "despreciable", "odioso", "reprobable", "condenable", "pésimo", "infame", etc. Con esta explicación, ¿por qué decir que un Juez es un pésimo Juez, deja de ser una opinión crítica para pasar a ser un insulto? A similar pregunta podemos llegar con varios de los adjetivos que dan significado al concepto “detestable” y que, insisto, es la Corte la que los detalla. La decisión del Tribunal no da respuesta.

Me animo a decir que esta decisión podría exponer a Argentina a una nueva condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por violación a la libertad de expresión. Y digo nueva porque hace poco más de 5 años el país fue condenado en el caso “Kimel”. Allí la Corte interamericana le recordó a nuestro país que “En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población”. No veo las razones por las cuales un “insulto” como califica la Corte argentina al adjetivo detestable, empleado por un funcionario público en contra de otro funcionario público, en una entrevista en la que se hablaba del desempeño de este ultimo, no puede caber dentro de lo que la Corte Interamericana entiende como una expresión “chocante” o que “irrita”.

En el caso “Kimel” también fue un Juez el que inició una acción judicial por entender que su honor se había lesionado. También fue el máximo Tribunal, con distinta composición, que avaló la posición del Juez denunciante. Mi reflexión final: es una pena que nuestro país sufra condenas a nivel internacional como consecuencia de acciones judiciales de jueces que se sienten difamados y que al final su sentimiento termina  siendo avalado por otros jueces (los de la Corte Suprema de Justicia).

6/7/13

¿Carcel o Protección para Snowden?

Si tuviera que explicarle a Usted, lector, quién es Edward Snowden, le pido que no siga leyendo esta nota. No lo haré y mi único consejo sería que lea con más atención los diarios de cualquier lugar del mundo.

Pero si Usted, lector, sabe quién es Edward Snowden, y aunque no sepa donde ese encuentra en este momento, tal vez se haya hecho, como yo, en algún momento la pregunta: ¿merece ir a la cárcel o merece ser protegido?

Para responder la pregunta recordé un documento que suscribí hace muchos años (en 2004 para ser más preciso) junto con mis entonces colegas Ambeyi Ligabo y Miklos Harastzi. Allí, en una declaración conjunta como relatores para la libertad de expresión de la ONU, de la OSCE y de la OEA, dijimos que:

“Los denunciantes de irregularidades ("whistleblowers"), son aquellos individuos que dan a conocer información confidencial o secreta a pesar de que tienen la obligación oficial, o de otra índole, de mantener la confidencialidad o el secreto. Los denunciantes que divulgan información sobre violaciones de leyes, casos graves de mala administración de los órganos públicos, una amenaza grave para la salud, la seguridad o el medio ambiente, o una violación de los derechos humanos o del derecho humanitario deberán estar protegidos frente sanciones legales, administrativas o laborales siempre que hayan actuado de "buena fe".

Obviamente esta idea, lejos de ser original, se encuentra en muchos otros documentos, con igual o mayor valor en el derecho internacional. Por ejemplo está recogido en los nuevos Principios de Tshwane en Seguridad Nacional y el Derecho a la Información.

Si bien soy conciente que me faltan datos acerca dela intención de Snowden y, sobre todo, para evaluar su buena fe cuando cuenta lo que sabe, pienso que, por ahora, la respuesta correcta a la pregunta planteada al comienzo debe inclinarnos a apoyar su protección antes que la cárcel. Y si esta afirmación es correcta, dejo flotando otra pregunta: por lo que conocemos del programa PRISM y la cantidad de personas involucradas en él, ¿cuántos otros "Snowden" empezarán a contar lo que saben y pedirán protección?

9/6/13

Apuntes sobre "neutralidad de la red"

La semana que pasó, fui invitado, junto con Martín Becerra, Henoch Aguiar y Glenn Postolski, a exponer ante la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado argentino sobre neutralidad de la red. La versión taquigráfica de las exposiciones puede consultarse aquí. Resumo más abajo mis principales comentarios:

1) Resalté la importancia que en la Comisión se estuvieran estudiando distintos proyectos de ley sobre neutralidad de la red, dado que resulta un tema de suma importancia para el ejercicio de la libertad de expresión y acceso a la información.

2) Resumí la importancia de entender el concepto sobre "neutralidad de la red" con la propia infraestructura de Internet y el principio "extremo a extremo" -end to end.

3) Expliqué, en relación con lo anterior, la diferencia entre los sistemas usados tradicionalmente para las comunicaciones telefónicas -conmutación de circuitos- con el diseño propio de la comunicación de las redes de computación -conmutación de paquetes.

4) Relacioné el diseño de Internet y la conmutación de paquetes con la necesidad del manejo de paquetes en la red cuano se incrementa el tráfico. Por ello anticipé que hoy en día se discute más el tema de "gerenciamiento de la red" (Net Management) que el tema de neutralidad de la red (Net Neutrality). Por gerenciamiento o manejo de la red expliqué la importancia de la administración del tráfico de paquetes.

5) Para la administración del tráfico de paquetes, mencioné el cuidado que debe tenerse sobre los sistemas conocidos como de "inspección de paquetes" porque dependiendo del "grado"de inspección que impulse una regulación sobre neutralidad puede llevar a violaciones a la privacidad. Sobre este tema ver Vigilancia en la red: ¿qué significa monitorear y detectar contenidos en Internet?

6) Además, y por las razones que expuse, me manifesté en contra de administración de tráfico que discrimine entre paquetes y que requieran un pago para dar preferencia "de paso" a ciertos paquetes de información por sobre otros. Estos son los modelos se discuten bajo el nombre de pago por calidad de servicio (quality of service  o  QoS) y destaqué que ninguno de los proyectos presentados en el Senado sigue estos modelos.

7) Finalmente sugerí que: a) los proyectos presentados deberían calificar lo más posible los casos en que los proveedores de servicios de Internet (ISPs) excepcionalmente pueden filtrar o bloquear contenidos (los proyectos en general disponen sanciones para este tipo de acciones cuando fueran "arbitrarias" y mi opinión es que esta aproximación es vaga); b) aunque el tema de responsabilidad de Intermediarios por contenidos de terceros es importante y puede estar vinculado con el tema de neutralidad de la red, sugerí que las cuestiones se traten por separado; y c) me manifesté a favor de la inclusión en los proyectos de autoridades de control, siempre y cuando ellas sean independiente en la letra de la ley y en los hechos (la actual Comisión Nacional de Telecomunicaciones, a la que los proyectos da ese rol, se encuentra intervenida por el Poder Ejecutivo Nacional y ello le quita, al menos, una percepción de autonomía).

30/5/13

Una solución tecnológica para el problema de la responsabilidad de intermediarios

publicado originalmente en español en http://es.globalvoicesonline.org/2013/05/30/una-solucion-tecnologica-para-el-problema-de-la-responsabilidad-de-intermediarios/
Cuando las personas se sienten insultadas o humilladas en Internet y deciden iniciar acciones legales, sus casos generalmente siguen un patrón similar. Consideremos el siguiente escenario:
Una figura pública, llamémosla Senadora X, introduce su nombre en un motor de búsqueda en Internet. Los resultados la sorprenden, son muchos, y algunos la enojan porque encuentra sitios en Internet que ella encuentra ofensivos. Piensa que su reputación se encuentra dañada por ciertos contenidos que encuentra en el buscador y que alguien debe pagar por ello.
Su abogada le recomienda reclamar al motor de búsqueda, afirmando que él es el responsable de la lesión que sufre por el contenido ofensivo a pesar que no fue creado por el buscador. La Senadora X duda, porque en realidad el motor ayuda a darla a conocer, y no todos los sitios a los que dirige su nombre le molestan. Su abogada le explica que también es responsable el autor del contenido, pero que será difícil encontrarlo. Llegado a este punto de la conversación, surge una opción: se le puede pedir al buscador que bloquee ese sitio, pero la abogada sabe que eso no se logra con una simple petición y es necesario que intervenga un juez.
“Debemos ir contra todos, autores, buscadores, todos!” la Senadora posiblemente dirá. Vamos! Le dice la abogada. Sin embargo, a ninguno se le ocurre si puede haber otra respuesta que la clásica del litigio en los tribunales. Mi propuesta aquí es cambiar esa aproximación y hacer que la tecnología tenga algo que decir y hacer.
El “vamos contra todos” nos plantea una cuestión fundamental: ¿quién o quiénes son los responsables jurídicamente de los contenidos que se difunden en Internet? No hay dudas que quienes sean autores de los contenidos son los primeros que aparecen en la cadena de la responsabilidad. Pero, ¿son también responsables los “intermediarios”, como por ejemplo, los motores de búsqueda, por el contenido creado por otros?
Con esta última pregunta, aparece una cuestión todavía más específica y que se refiere a la determinación de quiénes son los intermediarios que, en todo caso, serán sujetos responsables. Para responder a esta cuestión, es necesario distinguir entre los intermediarios que proveen acceso a Internet (por ejemplo el proveedor de servicio de Internet) de los intermediarios que proveen alojamiento de contenidos o de los que proveen búsqueda de contenidos. Pero, ¿qué es exactamente un “intermediario”? Y, ¿cómo evaluaremos de donde surge su responsabilidad?Por supuesto que no será lo mismo para evaluar una supuesta responsabilidad la de aquél que simplemente me conecta a la red del que ofrece otros servicios como los señalados.
Y allí viene el segundo paso en el análisis jurídico: ¿qué modelo de responsabilidad le puede caber a un intermediario? Los criterios de responsabilidad que se han argumentado hasta ahora son varios:
responsabilidad objetiva (el intermediario responde jurídicamente siempre por un contenido dañoso),
responsabilidad subjetiva (el intermediario responde depende de lo que haga y conozca)
responsabilidad condicionada, una variante de la anterior (si el intermediario fue avisado de un contenido ilegal y no hizo nada, entonce responde jurídicamente).
Estas tres maneras de responder son las que han sido incluidas en algunas legislaciones o usadas en decisiones judiciales por distintos jueces en todo el planeta. Pero ninguna de estas tres alternativas conforma y por ello se siguen buscando variantes para, en definitiva, dar “satisfacción” a quienes se sienten con legítimo interés a que el daño que sufren se detenga.
Volvamos ahora al ejemplo del inicio, y agreguemos la idea de la “satisfacción” de la Senadora X. En este tipo de situaciones, la satisfacción que generalmente busca la víctima es económica –reclamo de una suma de dinero para reparar el daño-, iniciando un juicio contra todos, incluso contra el intermediario.
Es llamativo que, por ejemplo, en el mundo “off-line” se ha pensado en otra alternativa para cuando alguien se siente difamado: por ejemplo, el “derecho a réplica”, tiene como objetivo que quien siente que se ha lesionado su honor o reputación, pueda contrarrestar las expresiones explicando su punto de vista.
Por supuesto tenemos que preguntarnos si el derecho a replica –o de respuesta- es contradictorio o no con la libertad de expresión. Pero es clave reconocer que la libertad de expresión es un derecho humano reconocido por tratados internacionales y que la tecnología de hoy podría hacer efectivo el derecho a réplica para dar soluciones a la difamación online sin poner en riesgo la libertad de expresión.
En el mundo “on-line” venimos intentando dar una respuesta al problema de las víctimas como la Senadora X a partir de las soluciones jurídicas tradicionales citadas. Esto es, aplicar los estándares de responsabilidad que conocemos –los mencionados antes- y con lo que los abogados estamos acostumbrados a argumentar en otras situaciones. Pero, ¿por qué no cambiar la aproximación y sumar a la tecnología como una aliado para dar “satisfacción” al problema de las víctimas como la Senadora X?
La idea de convocar a la tecnología como parte de la solución cuando ella es parte del problema no es nueva. Si combinamos entonces las posibilidades de la tecnología que hoy tenemos, con la vieja idea del derecho de respuesta, podemos cambiar el eje de la discusión.
Mi propuesta es sencilla: los intermediarios (como los motores de búsqueda) deberían generar una herramienta que permita que quien se sienta víctima de una difamación pueda contrarrestarla en el mismo sitio desde donde es difamada. Creo que para la víctima, la posibilidad de decir algo respecto de ese sitio cuando otras personas lo encuentran a través del buscador, sería mucho más satisfactoria para sus intereses que iniciar juicios que no se sabe como terminarán.
Esta idea permitiría además que se dejen de impulsar regulaciones que impongan algún modelo de responsabilidad a los intermediarios como a los motores de búsqueda. Y ello me parece importante porque muchas de las regulaciones que se vienen intentando son impracticables tecnológicamente, o si se pueden implementar, generalmente lesionan derechos como la libertad de expresión o el acceso a la información a través de órdenes de censura, filtrados o bloqueos de sitios.
Por supuesto que me hago cargo que la propuesta aunque es sencilla escribirla, puede no serla desde la implementación técnica. A pesar de esto último, me animo a ponerla en discusión porque una herramienta similar, aunque no exactamente con las mismas características, existió en uno de los buscadores (el “Google Sidewiki” que hoy está discontinuado). Si algo parecido existió, se puede intentar mejorarlo, o adaptarlo, -o hacer algo distinto!- para que quien se sienta víctima de una difamación pueda aclarar y decir lo que le parezca, en lugar de usar los tribunales para pedir censuras que, al implementarse, pueden ir mucho más allá de la satisfacción de la víctima y llevar a que otros derechos de otras personas sean vulnerados.
También me hago cargo y me adelanto a otra crítica: las personas no leen las aclaraciones de los “difamados” y el impacto y difusión de la “difamación” continúa. Pero ello es un problema cultural, que no se arregla imponiendo responsabilidad a un intermediario porque, como decía antes, las consecuencias pueden ser imprevisibles.
En conclusión, si continuamos apoyándonos en soluciones mediante regulaciones tradicionales para resolver el problema de responsabilidad de los intermediarios, seguiremos corriendo el riesgo de las consecuencias no deseadas que pueden traer, básicamente el control de la información y la expresión online. Debemos, en cambio, mirar a una solución tecnológica como una alternativa que no puede ni debería ser despreciada.

28/5/13

A Technological Solution to the Challenges of Online Defamation

This piece was originally published on Global Voices Advocacy at http://advocacy.globalvoicesonline.org/2013/05/28/a-technological-solution-to-the-challenges-of-online-defamation/

When people are insulted or humiliated on the Internet and decide to take legal action, their cases often follow a similar trajectory. Consider this scenario:
A public figure, let’s call her Senator X, enters her name into a search engine. The results surprise her — some of them make her angry because they come from Internet sites that she finds offensive. She believes that her reputation has been damaged by certain content within the search results and, consequently, that someone should pay for the personal damages inflicted.
Her lawyer recommends appealing to the search engine – the lawyer believes that the search engine should be held liable for the personal injury caused by the offensive content, even though the search engine did not create the content. The Senator is somewhat doubtful about this approach, as the search engine will also likely serve as a useful tool for her own self-promotion. After all, not all sites that appear in the search results are bothersome or offensive. Her lawyer explains that while results including her name will likely be difficult to find, the author of the offensive content should also be held liable. At that point, one option is to request that the search engine block any offensive sites related to the individual’s name from its searches. Yet the lawyer knows that this cannot be done without an official petition, which will require a judge’s intervention.
“We must go against everyone – authors, search engines – everyone!” the Senator will likely say. “Come on!” says the lawyer, “let's move forward.” However, it does not occur to either the Senator or the lawyer that there may be an alternative approach to that of classic courtroom litigation. The proposal I make here suggests a change to the standard approach – a change that requires technology to play an active role in the solution.
Who is liable?
The “going against everyone” approach poses a critical question: Who is legally liable for content that is available online? Authors of offensive content are typically seen as primarily liable. But should intermediaries such as search engines also be held liable for content created by others?
This last question raises a very specific, procedural question: Which intermediaries will be the subjects of scrutiny and viewed as liable in these types of situations? To answer this question, we must distinguish between intermediaries that provide Internet access (e.g. Internet service providers) and intermediaries that host content or offer content search functions. But what exactly is an ‘intermediary’? And how do we evaluate where an intermediary’s responsibility lies? It is also important to distinguish those intermediaries which simply connect individuals to the Internet from those that offer different services.
What kind of liability might an intermediary carry?
This brings us to the second step in the legal analysis of these situations: How do we determine which model we use in defining the responsibility of an intermediary? Various models have been debated in the past. Leading concepts include:
  • strict liability, under which the intermediary must legally respond to all offensive content
  • subjective liability, under which the intermediary’s response depends on what it has done and what it was or is aware of
  • conditional liability – a variation on subjective liability – under which, if an intermediary was notified or advised that it was promoting or directing users to illegal content and did nothing in response, it is legally required to respond to the offensive content.
These three options for determining liability and responses to offensive online content have been included in certain legislation and have been used in judicial decisions by judges around the world. But not one of these three alternatives provides a perfect standard. As a result, experts continue to search for a definition of liability that will satisfy those who have a legitimate interest in preventing damages that result from offensive content online.
How are victims compensated?
Now let’s return to the example presented earlier. Consider the concept of Senator X’s “satisfaction.” In these types of situations, “satisfaction” is typically economic — the victim will sue for a certain amount of money in “damages”, and she can target anyone involved, including the intermediary.
Interestingly, in the offline world, alternatives have been found for victims of defamation: For example, the “right to reply” aims to aid anyone who feels that his or her reputation or honor has been damaged and allows individuals to explain their point of view.
We must also ask if the right to reply is or is not contradictory to freedom of expression. It is critical to recognize that freedom of expression is a human right recognized by international treaties; technology should be able to achieve a similar solution to issues of online defamation without putting freedom of expression at risk.
Solving the problem with technology
In an increasingly online world, we have unsuccessfully attempted to apply traditional judicial solutions to the problems faced by victims like Senator X. There have been many attempts to apply traditional standards because lawyers are accustomed to using in them in other situations. But why not change the approach and use technology to help “satisfy” the problem?
The idea of including technology as part of the solution, when it is also part of the problem, is not new. If we combine the possibilities that technology offers us today with the older idea of the right to reply, we could change the broader focus of the discussion.
My proposal is simple: some intermediaries (like search engines) should create a tool that allows anyone who feels that he or she is the victim of defamation and offensive online content to denounce and criticize the material on the sites where it appears. I believe that for victims, the ability to say something and to have their voices heard on the sites where others will come across the information in question will be much more satisfactory than a trial against the intermediaries, where the outcome is unknown.
This proposal would also help to limit regulations that impose liability on intermediaries such as search engines. This is important because many of the regulations that have been proposed are technologically impractical. Even when they can be implemented, they often result in censorship; requirements that force intermediaries to filter content regularly infringe on rights such as freedom of expression or access to information.
This proposal may not be easy to implement from a technical standpoint. But I hope it will encourage discussion about the issue, given that a tool like the one I have proposed, although with different characteristics, was once part of Google’s search engine (the tool, “Google Sidewiki” is now discontinued). It should be possible  improve upon this tool, adapt it, or do something completely new with the technology it was based on in order to help victims of defamation clarify their opinions and speak their minds about these issues, instead of relying on courts to impose censorship requirements on search engines. This tool could provide much greater satisfaction for victims and could help prevent the violation of the rights of others online as well.
Critics may argue that people will not read the disclaimers or statements written by “defamed” individuals and that the impact and spread of the offensive content will continue unfettered. But this is a cultural problem that will not be fixed by placing liability on intermediaries. As I explained before, the consequences of doing so can be unpredictable.
If we continue to rely on traditional regulatory means to solve these problems, we’ll continue to struggle with the undesirable results they can produce, chiefly increased controls on information and expression online. We should instead look to a technological solution as a viable alternative that cannot and should not be ignored.