24/5/14

Buscador buscado

El miércoles de esta semana que termina, la Corte Suprema de Justicia de Argentina realizó una audiencia pública en el caso "María Belén Rodriguez c. Googgle s/daños y perjuicios". El objetivo de la audiencia fue escuchar opiniones sobre los temas que se debaten en ese caso. Como expresé en el escrito de "amigo del tribunal" que presenté en el caso, la cuestión principal en discusión tiene que ver con la responsabilidad de los motores de búsqueda en Internet, en este caso, Google. En otras palabras, los "buscadores" son "buscados" judicialmente para que paguen daños y perjuicios de contenidos cuando esos contenidos son considerados perjudiciales para los derechos de personas que son las que inician las causas. La audiencia convocada por la Corte es relevante, a lo menos, por dos razones:

La primera tiene que ver con qué en Argentina existen en debate en tribunales no menos de cien casos de personas públicas, muchas de ellas modelos, que reclaman a los buscadores porque al introducir sus nombres el motor de búsqueda conduce a sitios que consideran que dañan su reputación. Una decisión de la Corte podría empezar a poner orden para esos casos, toda vez que las sentencias judiciales de instancia inferiores no han sido concordantes. En algunos casos se ha considerado responsable al buscador, en otros no.

La segunda razón sobre la importancia de la audiencia, y de la decisión del caso, tiene que ver con que en Argentina no existe regulación específica sobre la responsabilidad de "intermediarios" por contenidos que no generan. Los motores de búsqueda caen en esa bolsa. La decisión de la Corte Suprema podría contribuir al debate, ya iniciado, en el Congreso, donde se han presentado proyectos al respecto.

Sin perjuicio del tipo de responsabilidad que se adhiera -ya sea la responsabilidad subjetiva cuando se prueba dolo o negligencia del buscador, o la responsabilidad condicionada, que sólo genera responsabilidad al buscador cuando toma conocimiento fehaciente y judicial de la existencia de un contenido perjudicial- en el escrito que presenté a la Corte me permití resaltar la importancia de la ley 26.032. Esta ley dispone que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

Si se toma en serio esta norma, sancionada en 2005, la conclusión es clara: toda la jurisprudencia de la Corte a la hora de interpretar el contenido y límites al ejercicio de la libertad de expresión -desde la doctrina de la real malicia hasta la del umbral de diferente protección de derechos personales dependiendo si el damnificado es una figura pública o no- se aplica tanto a cuestiones de hecho que ocurran en un mundo "off line" como en un mundo "on line", esto es, en Internet.

Por ello, siguiendo lo que la Corte Argentina ya decidió en el caso "Sujarchuk", y tal como lo detallé recientemente en distintos medios, la solución debería ser sencilla: los intermediarios no responden por daños y perjuicios, por ejemplo, por la aplicación de la doctrina "Campillay" (Fallos: 308:789) y "Acuña" (Fallos: 319:2965). vale la pena resaltar que en este último caso, el Tribunal entendió que “[l]a exigencia de que la información debe atribuirse a una fuente identificable no sufre una real excepción por la circunstancia de que se haya admitido la reproducción de un anónimo, desde que la aclaración de tal carácter permite a los lectores formarse un juicio certero acerca del grado de credibilidad que merecían las imputaciones publicadas por el medio.” Nótese que si se admitió como cita de fuente la cita de un anónimo para eximir de responsabilidad, la tarea de los buscadores consiste en algo mucho más preciso que la cita de un anónimo: el señalamiento del "link" que enlaza al contenido.

En definitiva, los buscadores están siendo buscados para pagar por daños. En verdad, si esos daños existieron, habría que buscar a esos efectos a los creadores de esos contenidos y no a quienes nos indican donde se encuentran.



15/5/14

Derecho al Olvido: ¿es problemática la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para América Latina?

Los países de Europa, oportunamente suscribieron los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y posteriormente de la Unión Europea. Tanto la CE como la UE cuentan con instituciones facultadas para adoptar normas jurídicas en ámbitos concretos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la institución jurisdiccional de la Unión y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA). Este Tribunal acaba de dictar una sentencia problemática para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y, sobre todo, el acceso a la información.

El 13 de mayo, el Tribunal declaró que "[...] el gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona, también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita". De esta manera el Tribunal convalidó el llamado "derecho al olvido".

En un trabajo que publicamos el año pasado, concluimos que la idea del derecho al olvido responde a un problema para el que aún no parece haber una solución. Asimismo, subrayamos la tensión en materia de protección de datos y privacidad entre la aproximación europea y la norteamericana y reflexionamos sobre cómo los casos en debate en esos contextos deberían resolverse a la luz de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Siguiendo el artículo 13 de la Convención, que prohíbe la censura previa y dispone controles posteriores proporcionales, no sería un trabajo sencillo adoptar enfoques del derecho al olvido como el que propone la sentencia europea. Por esa razón creo que para los países Latinoamericanos que son parte de la Convención citada, la decisión que comento en esta nota debería ser tomada sólo como un antecedente dictado en un contexto diferente y sobre la base de normativa diferente. Vale recordar que desde 1985, La Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció las diferencias entre el mencionado art. 13 y el art. 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Vale resaltar también, que la decisión que viene de Europa, no ha sido dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, donde intuyo este tema será discutido más temprano que tarde.

Agrego un último comentario sobre la sentencia en sí misma y por qué es problemática para el ejercicio del acceso a la información.

El Tribunal de Justicia entendió que  los buscadores, al recibir una solicitud de una persona para que se haga efectivo el "derecho al olvido", tendrán que "[...]examinar, en particular, si el interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la apreciación de la existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado. Puesto que éste puede, habida cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en tal lista de resultados, estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate."

En otras palabras: el Tribunal de Justicia de la UE "privatiza" el análisis del contenido de ciertas informaciones. Deja en manos de los buscadores la decisión acerca de si una información es o no es de interés público. Sería preferible que tamaña decisión quede en manos de decisiones judiciales porque el riesgo, cuando no es así, es enorme: para evitarse problemas, los buscadores -sobre todo los que, aunque menos usados, cuentan con menos recursos- podrían tomar como política no hacer un análisis minucioso y ante un pedido de un particular directamente obedecerlo. Si ello ocurre, el daño a nuestro derecho al acceso a la información será enorme, porque ya no podremos conocer informaciones que puedan ser de interés público. Y, lo más problemático, es que  la decisión sobre qué podemos conocer en el mundo digital y gracias a Internet quedará, en definitiva, en manos privadas.