Una solución tecnológica para el problema de la responsabilidad de intermediarios

publicado originalmente en español en http://es.globalvoicesonline.org/2013/05/30/una-solucion-tecnologica-para-el-problema-de-la-responsabilidad-de-intermediarios/

Cuando las personas se sienten insultadas o humilladas en Internet y deciden iniciar acciones legales, sus casos generalmente siguen un patrón similar. Consideremos el siguiente escenario:

Una figura pública, llamémosla Senadora X, introduce su nombre en un motor de búsqueda en Internet. Los resultados la sorprenden, son muchos, y algunos la enojan porque encuentra sitios en Internet que ella encuentra ofensivos. Piensa que su reputación se encuentra dañada por ciertos contenidos que encuentra en el buscador y que alguien debe pagar por ello.

Su abogada le recomienda reclamar al motor de búsqueda, afirmando que él es el responsable de la lesión que sufre por el contenido ofensivo a pesar que no fue creado por el buscador. La Senadora X duda, porque en realidad el motor ayuda a darla a conocer, y no todos los sitios a los que dirige su nombre le molestan. Su abogada le explica que también es responsable el autor del contenido, pero que será difícil encontrarlo. Llegado a este punto de la conversación, surge una opción: se le puede pedir al buscador que bloquee ese sitio, pero la abogada sabe que eso no se logra con una simple petición y es necesario que intervenga un juez.

“Debemos ir contra todos, autores, buscadores, todos!” la Senadora posiblemente dirá. Vamos! Le dice la abogada. Sin embargo, a ninguno se le ocurre si puede haber otra respuesta que la clásica del litigio en los tribunales. Mi propuesta aquí es cambiar esa aproximación y hacer que la tecnología tenga algo que decir y hacer.

El “vamos contra todos” nos plantea una cuestión fundamental: ¿quién o quiénes son los responsables jurídicamente de los contenidos que se difunden en Internet? No hay dudas que quienes sean autores de los contenidos son los primeros que aparecen en la cadena de la responsabilidad. Pero, ¿son también responsables los “intermediarios”, como por ejemplo, los motores de búsqueda, por el contenido creado por otros?

Con esta última pregunta, aparece una cuestión todavía más específica y que se refiere a la determinación de quiénes son los intermediarios que, en todo caso, serán sujetos responsables. Para responder a esta cuestión, es necesario distinguir entre los intermediarios que proveen acceso a Internet (por ejemplo el proveedor de servicio de Internet) de los intermediarios que proveen alojamiento de contenidos o de los que proveen búsqueda de contenidos. Pero, ¿qué es exactamente un “intermediario”? Y, ¿cómo evaluaremos de donde surge su responsabilidad?Por supuesto que no será lo mismo para evaluar una supuesta responsabilidad la de aquél que simplemente me conecta a la red del que ofrece otros servicios como los señalados.

Y allí viene el segundo paso en el análisis jurídico: ¿qué modelo de responsabilidad le puede caber a un intermediario? Los criterios de responsabilidad que se han argumentado hasta ahora son varios:
responsabilidad objetiva (el intermediario responde jurídicamente siempre por un contenido dañoso),
responsabilidad subjetiva (el intermediario responde depende de lo que haga y conozca)
responsabilidad condicionada, una variante de la anterior (si el intermediario fue avisado de un contenido ilegal y no hizo nada, entonce responde jurídicamente).

Estas tres maneras de responder son las que han sido incluidas en algunas legislaciones o usadas en decisiones judiciales por distintos jueces en todo el planeta. Pero ninguna de estas tres alternativas conforma y por ello se siguen buscando variantes para, en definitiva, dar “satisfacción” a quienes se sienten con legítimo interés a que el daño que sufren se detenga.

Volvamos ahora al ejemplo del inicio, y agreguemos la idea de la “satisfacción” de la Senadora X. En este tipo de situaciones, la satisfacción que generalmente busca la víctima es económica –reclamo de una suma de dinero para reparar el daño-, iniciando un juicio contra todos, incluso contra el intermediario.

Es llamativo que, por ejemplo, en el mundo “off-line” se ha pensado en otra alternativa para cuando alguien se siente difamado: por ejemplo, el “derecho a réplica”, tiene como objetivo que quien siente que se ha lesionado su honor o reputación, pueda contrarrestar las expresiones explicando su punto de vista.

Por supuesto tenemos que preguntarnos si el derecho a replica –o de respuesta- es contradictorio o no con la libertad de expresión. Pero es clave reconocer que la libertad de expresión es un derecho humano reconocido por tratados internacionales y que la tecnología de hoy podría hacer efectivo el derecho a réplica para dar soluciones a la difamación online sin poner en riesgo la libertad de expresión.

En el mundo “on-line” venimos intentando dar una respuesta al problema de las víctimas como la Senadora X a partir de las soluciones jurídicas tradicionales citadas. Esto es, aplicar los estándares de responsabilidad que conocemos –los mencionados antes- y con lo que los abogados estamos acostumbrados a argumentar en otras situaciones. Pero, ¿por qué no cambiar la aproximación y sumar a la tecnología como una aliado para dar “satisfacción” al problema de las víctimas como la Senadora X?

La idea de convocar a la tecnología como parte de la solución cuando ella es parte del problema no es nueva. Si combinamos entonces las posibilidades de la tecnología que hoy tenemos, con la vieja idea del derecho de respuesta, podemos cambiar el eje de la discusión.

Mi propuesta es sencilla: los intermediarios (como los motores de búsqueda) deberían generar una herramienta que permita que quien se sienta víctima de una difamación pueda contrarrestarla en el mismo sitio desde donde es difamada. Creo que para la víctima, la posibilidad de decir algo respecto de ese sitio cuando otras personas lo encuentran a través del buscador, sería mucho más satisfactoria para sus intereses que iniciar juicios que no se sabe como terminarán.

Esta idea permitiría además que se dejen de impulsar regulaciones que impongan algún modelo de responsabilidad a los intermediarios como a los motores de búsqueda. Y ello me parece importante porque muchas de las regulaciones que se vienen intentando son impracticables tecnológicamente, o si se pueden implementar, generalmente lesionan derechos como la libertad de expresión o el acceso a la información a través de órdenes de censura, filtrados o bloqueos de sitios.

Por supuesto que me hago cargo que la propuesta aunque es sencilla escribirla, puede no serla desde la implementación técnica. A pesar de esto último, me animo a ponerla en discusión porque una herramienta similar, aunque no exactamente con las mismas características, existió en uno de los buscadores (el “Google Sidewiki” que hoy está discontinuado). Si algo parecido existió, se puede intentar mejorarlo, o adaptarlo, -o hacer algo distinto!- para que quien se sienta víctima de una difamación pueda aclarar y decir lo que le parezca, en lugar de usar los tribunales para pedir censuras que, al implementarse, pueden ir mucho más allá de la satisfacción de la víctima y llevar a que otros derechos de otras personas sean vulnerados.

También me hago cargo y me adelanto a otra crítica: las personas no leen las aclaraciones de los “difamados” y el impacto y difusión de la “difamación” continúa. Pero ello es un problema cultural, que no se arregla imponiendo responsabilidad a un intermediario porque, como decía antes, las consecuencias pueden ser imprevisibles.

En conclusión, si continuamos apoyándonos en soluciones mediante regulaciones tradicionales para resolver el problema de responsabilidad de los intermediarios, seguiremos corriendo el riesgo de las consecuencias no deseadas que pueden traer, básicamente el control de la información y la expresión online. Debemos, en cambio, mirar a una solución tecnológica como una alternativa que no puede ni debería ser despreciada.

A Technological Solution to the Challenges of Online Defamation

This piece was originally published on Global Voices Advocacy at http://advocacy.globalvoicesonline.org/2013/05/28/a-technological-solution-to-the-challenges-of-online-defamation/

When people are insulted or humiliated on the Internet and decide to take legal action, their cases often follow a similar trajectory. Consider this scenario:

A public figure, let’s call her Senator X, enters her name into a search engine. The results surprise her — some of them make her angry because they come from Internet sites that she finds offensive. She believes that her reputation has been damaged by certain content within the search results and, consequently, that someone should pay for the personal damages inflicted.

Her lawyer recommends appealing to the search engine – the lawyer believes that the search engine should be held liable for the personal injury caused by the offensive content, even though the search engine did not create the content. The Senator is somewhat doubtful about this approach, as the search engine will also likely serve as a useful tool for her own self-promotion. After all, not all sites that appear in the search results are bothersome or offensive. Her lawyer explains that while results including her name will likely be difficult to find, the author of the offensive content should also be held liable. At that point, one option is to request that the search engine block any offensive sites related to the individual’s name from its searches. Yet the lawyer knows that this cannot be done without an official petition, which will require a judge’s intervention.

“We must go against everyone – authors, search engines – everyone!” the Senator will likely say. “Come on!” says the lawyer, “let's move forward.” However, it does not occur to either the Senator or the lawyer that there may be an alternative approach to that of classic courtroom litigation. The proposal I make here suggests a change to the standard approach – a change that requires technology to play an active role in the solution.

Who is liable?

The “going against everyone” approach poses a critical question: Who is legally liable for content that is available online? Authors of offensive content are typically seen as primarily liable. But should intermediaries such as search engines also be held liable for content created by others?

This last question raises a very specific, procedural question: Which intermediaries will be the subjects of scrutiny and viewed as liable in these types of situations? To answer this question, we must distinguish between intermediaries that provide Internet access (e.g. Internet service providers) and intermediaries that host content or offer content search functions. But what exactly is an ‘intermediary’? And how do we evaluate where an intermediary’s responsibility lies? It is also important to distinguish those intermediaries which simply connect individuals to the Internet from those that offer different services.

What kind of liability might an intermediary carry?

This brings us to the second step in the legal analysis of these situations: How do we determine which model we use in defining the responsibility of an intermediary? Various models have been debated in the past. Leading concepts include:

• strict liability, under which the intermediary must legally respond to all offensive content
• subjective liability, under which the intermediary’s response depends on what it has done and what it was or is aware of
• conditional liability – a variation on subjective liability – under which, if an intermediary was notified or advised that it was promoting or directing users to illegal content and did nothing in response, it is legally required to respond to the offensive content.

These three options for determining liability and responses to offensive online content have been included in certain legislation and have been used in judicial decisions by judges around the world. But not one of these three alternatives provides a perfect standard. As a result, experts continue to search for a definition of liability that will satisfy those who have a legitimate interest in preventing damages that result from offensive content online.

How are victims compensated?

Now let’s return to the example presented earlier. Consider the concept of Senator X’s “satisfaction.” In these types of situations, “satisfaction” is typically economic — the victim will sue for a certain amount of money in “damages”, and she can target anyone involved, including the intermediary.

Interestingly, in the offline world, alternatives have been found for victims of defamation: For example, the “right to reply” aims to aid anyone who feels that his or her reputation or honor has been damaged and allows individuals to explain their point of view.

We must also ask if the right to reply is or is not contradictory to freedom of expression. It is critical to recognize that freedom of expression is a human right recognized by international treaties; technology should be able to achieve a similar solution to issues of online defamation without putting freedom of expression at risk.

Solving the problem with technology

In an increasingly online world, we have unsuccessfully attempted to apply traditional judicial solutions to the problems faced by victims like Senator X. There have been many attempts to apply traditional standards because lawyers are accustomed to using in them in other situations. But why not change the approach and use technology to help “satisfy” the problem?

The idea of including technology as part of the solution, when it is also part of the problem, is not new. If we combine the possibilities that technology offers us today with the older idea of the right to reply, we could change the broader focus of the discussion.

My proposal is simple: some intermediaries (like search engines) should create a tool that allows anyone who feels that he or she is the victim of defamation and offensive online content to denounce and criticize the material on the sites where it appears. I believe that for victims, the ability to say something and to have their voices heard on the sites where others will come across the information in question will be much more satisfactory than a trial against the intermediaries, where the outcome is unknown.

This proposal would also help to limit regulations that impose liability on intermediaries such as search engines. This is important because many of the regulations that have been proposed are technologically impractical. Even when they can be implemented, they often result in censorship; requirements that force intermediaries to filter content regularly infringe on rights such as freedom of expression or access to information.

This proposal may not be easy to implement from a technical standpoint. But I hope it will encourage discussion about the issue, given that a tool like the one I have proposed, although with different characteristics, was once part of Google’s search engine (the tool, “Google Sidewiki” is now discontinued). It should be possible  improve upon this tool, adapt it, or do something completely new with the technology it was based on in order to help victims of defamation clarify their opinions and speak their minds about these issues, instead of relying on courts to impose censorship requirements on search engines. This tool could provide much greater satisfaction for victims and could help prevent the violation of the rights of others online as well.

Critics may argue that people will not read the disclaimers or statements written by “defamed” individuals and that the impact and spread of the offensive content will continue unfettered. But this is a cultural problem that will not be fixed by placing liability on intermediaries. As I explained before, the consequences of doing so can be unpredictable.

If we continue to rely on traditional regulatory means to solve these problems, we’ll continue to struggle with the undesirable results they can produce, chiefly increased controls on information and expression online. We should instead look to a technological solution as a viable alternative that cannot and should not be ignored.

Lázaro Báez nos da la razón!

El empresario Lázaro Báez inició recientemente una causa penal por delitos contra su honor como consecuencia de las expresiones de dos personas (Leonardo Fariña y Federico Elaskar) difundidas en el programa de televisión “Periodismo para Todos” conducido por Jorge Lanata. Para quien haya visto el programa en cuestión, difícilmente puedan quedarle dudas que los hechos que allí se exponían, sin perjuicio de su falsedad o veracidad, son hechos de interés público.

Muchas veces se escucha la afirmación que dice que en el 2009 se “despenalizaron” las calumnias y las injurias. Si ello fuera así, no se entiende la noticia sobre la querella penal iniciada por Báez.  La respuesta se encuentra en la investigación del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información –CELE- que publicamos el año pasado.

El informe “Calumnias e Injurias: a dos años de la reforma del Código Penal argentino”  explica que la reforma del 2009 introdujo importantes modificaciones respecto a los delitos de calumnias e injurias al legislar que en “ningún caso configurarán delito” de calumnia o el de injuria las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

Sin embargo, la investigación del CELE concluyó que a pesar de la contribución que hizo la reforma porque bajaron la cantidad de querellas penales por los delitos de calumnias e injurias, no se logró que aquellas vinculadas con expresiones de interés público desaparecieran completamente como se pretendía. Constatamos mediante un estudio empírico que se seguían iniciando querellas incluso respecto de expresiones de interés público las que, al margen de los resultados del juicio, pueden seguir generando autocensura y un efecto disuasivo de la expresión que provoca el mero sometimiento a un proceso penal.

Por ello propusimos una total despenalización dado que el haberlo hecho solo de manera limitada para ciertas expresiones invita al abuso. La necesidad de entrar judicialmente en una discusión respecto del interés público de la expresión es, en sí misma,  contradictoria con los fines propios de la reforma, entre los cuales figuraba la eliminación del efecto amedrentador de los procesos penales.

En conclusión: es incorrecto afirmar –como lo hizo, por ejemplo, la Sra. Presidente Cristina Fernandez de Kirchner- que en Argentina se despenalizaron los delitos contra el honor. Hoy, Lázaro Báez nos da la razón.

El artículo 32 de la Constitución Argentina (a propósito del debate sobre el DNU dictado por el Jefe de Gobierno de la CABA)

Cuando hace más de 10 años escribí acerca de la interpretación que debía darse al artículo 32 de la Constitución Nacional (CN), no imaginé que pasado tanto tiempo mis reflexiones y sugerencias tendrían tanta vigencia como la que hoy experimentan a propósito del debate sobre el Decreto de Necesidad y Urgencia –DNU- dictado por el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), Ingeniero Mauricio Macri.

No es mi intención aquí repetir lo que expresé en mi libro “Libertad de Expresión en el Estado de Derecho” (tanto en la primera como en la segunda edición). Remito al capítulo correspondiente a quienes les interese profundizar, en especial sobre las razones históricas que llevaron a la inclusión del art. 32 en la Constitución. Tampoco voy a extenderme acerca de la “necesidad” y la “urgencia” del decreto aunque, asumiendo el riesgo de estar equivocado por falta de información, creo que no es serio defenderlas. Mi comentario está recortado a un aspecto sustantivo, esto es si la CN  habilitaría la normativa inserta en el decreto. Mi opinión es: hay algunas cuestiones sobre las que no habría un problema de constitucionalidad, pero otras plantean demasiadas dudas por una redacción y técnica legislativa tal vez apresurada y que, en todo caso, debería modificarse.

En primer lugar: el DNU reitera casi de manera textual la extensión y contenido del derecho a la libertad de expresión ya incluido en la Constitución Nacional, en pactos internacionales y en la jurisprudencia interamericana. Los primeros artículos tendrían entonces un valor, si se me permite, sólo “pedagógico”, serían redundantes, pero no por ellos violatorios de la CN.

En segundo lugar, algunas cuestiones sobre la jurisdicción que se reclama para los jueces locales es acertada a la luz del texto de nuestra Constitución porque:

– El art. 32 de la Constitución Nacional impide que el Congreso Federal establezca la jurisdicción en cuestiones relacionadas con la libertad de prensa.

– El art. 129 de la Constitución Nacional atribuye a la Ciudad de Buenos Aires facultades propias de jurisdicción en su territorio.

– Conclusión: los jueces “nacionales” de la Ciudad de Buenos Aires carecen de jurisdicción porque ella sólo estaría dada por una ley del Congreso Federal en clara contraposición con lo establecido en los dos artículos anteriores.

(Aclaración: No se me escapa lo que dispuso la “ley Cafiero”, pero como expliqué en mi trabajo citado antes, en nada cambia mi interpretación constitucional. Tal vez sea bueno el momento para revivir el debate sobre la inconstitucionalidad del art. 8 de esa ley).

Además, en materia de jurisdicción para juzgar en temas de prensa, si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha sido siempre uniforme, pareciera que su interpretación se inclina por entender que el juzgamiento por un tribunal federal o provincial depende de que los casos o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones. Es claro que la CABA no es una provincia, pero, al igual que ellas, por el artículo 129 citado, tiene facultades jurisdiccionales autónomas.

Siendo ello así, y en tercer y último lugar, el DNU, en su afán de proteger la libertad de expresión de manera que entiendo redundante, parece olvidar que ciertas cuestiones que en él se incluyen  podrían mantener la jurisdicción de los jueces “federales” o “nacionales” –que en realidad son también federales por la manera en que son designados- justamente por tratarse de cuestiones federales.

Si hace más de diez años no imaginé que volvería a hablar sobre el art. 32 –salvo a mis alumnos y en mis cursos-, hoy es preocupante que el derecho a la libertad de expresión tenga una utilización política (en minúscula) que lleva desde hace algún tiempo a abordarlo –desde distintos sectores que no tienen un común denominador ni ideológico ni político- desde normativas y prácticas cuanto menos desprolijas. El DNU es tan sólo un desgraciado y el más reciente ejemplo. La libertad de expresión es algo demasiado serio para la convivencia democrática como para que sea manoseada con el fin de ganar terreno en disputas políticas o de poder coyunturales. 

Internet y libertad de expresión

Nota publicada en el diario La Nación -Costa Rica-  http://www.nacion.com/2013-05-03/Opinion/Internet-y-libertad-de-expresion.aspx

Como todos los años, el 3 de mayo UNESCO celebra el “Día Munidal de la Libertad de Prensa”. San José de Costa Rica ha sido elegida en 2013 para la realización del principal evento conmemorativo de la ocasión que reunirá a académicos, activistas, representantes de Estados y periodistas de todo el mundo. UNESCO propone para este año incluir en la agenda un tema fundamental: hay que pensar el ejercicio de derechos clave, como la libertad de expresión, a través de todos los medios. Internet, incluida, claro. Y, para ello, es necesario discutir el tipo de regulación que queremos.

Los debates sobre la regulación de Internet en América Latina son relativamente recientes. En los últimos años, tímidamente, la región ha empezado a hacerse eco de las discusiones que tuvieron y tienen lugar en Estados Unidos y Europa.

Muchos de los proyectos sobre Internet y su regulación que se vienen discutiendo en nuestra región, enarbolan buenas intenciones como proteger la privacidad y los derechos de los autores, o combatir la pornografía infantil y los discursos discriminatorios. Sin embargo, de aprobarse muchas de esas iniciativas tal como están planteadas, se terminará afectando derechos fundamentales. Es decir, se convierten más en un problema que en una solución. Por eso, es conveniente la prudencia a la hora de regular.

Una buena base para empezar a discutir políticas en materia de Internet en América Latina, basadas en principios de derechos humanos, es la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet emitida por los relatores especiales de Naciones Unidas, la OEA, la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

Los relatores en materia de libertad de expresión, en este documento de 2011, señalan lineamientos que deberían tenerse en cuenta a la hora de regular Internet. Por ejemplo, hablan de la necesidad de que no se trasladen mecánicamente modelos que se aplican a los medios tradicionales. Si bien es cierto que Internet comparte ciertas características con estas tecnologías, también es cierto que es muy distinta en otros aspectos como en materia de alcance global, (bajos) costos, y la posibilidad de que la utilicen un número ilimitado de usuarios. Entonces, afirman los relatores, normas que no han sido específicamente pensadas para Internet pueden afectar de manera negativa el ejercicio de derechos clave. La declaración, asimismo, hace referencia a cuestiones específicas vinculadas al límite al bloqueo y filtrado de contenidos, a la importancia de la neutralidad de la Red, la responsabilidad de los intermediarios y la necesidad de elaborar políticas públicas en materia de acceso universal.

Es auspicioso que varios de estos temas estén presentes en el evento de Unesco. Y es saludable que estas discusiones tengan lugar en América Latina donde todavía hay mucho por hacer. En definitiva, para que Internet sirva para garantizar un mejor ejercicio de la libertad de expresión y no lo contrario, dependerá de cómo transitemos los caminos sobre su regulación y gobernanza.