La libertad de expresión a 20 años de la Reforma de la Constitución Argentina

Hace un par de años me pidieron una contribución para un libro (La Constitución en 2020) que tenía como objetivo pensar cómo imaginábamos el texto constitucional reformado en 1994 en 2020, particularmente si considerábamos necesaria una nueva reforma. El pedido que me hizo el compilador de la obra, Roberto Gargarella, se vinculaba con el derecho a la libertad de expresión.

Esta semana se cumplieron 20 años de la reforma ocurrida a finales del siglo pasado, y como contribución al debate que se ha dado por distintos medios académicos y periodísticos, reproduzco aquí abajo mi principal conclusión del trabajo que titulé "La libertad de expresión en la Constitución y los riesgos de abrir una “caja de Pandora”.

Una de las más influyentes reformas ocurridas en 1994 está plasmada en el artículo 75 inc. 22 que incorporó, con jerarquía constitucional varios tratados internacionales que protegen los derechos humanos. Esta suerte de reenvío a cláusulas fuera del texto constitucional, nos lleva a analizar el art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y el art.19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

De una rápida lectura de los artículos citados notamos que el PIDCP estipula que nadie puede ser molestado por sus opiniones y que el art. 13 de la CADH amplía el contenido de la libertad de expresión que limitadamente traen el art. 14 y 32 de la Constitución Nacional -vigentes al momento de la reforma y que no fueron reformados- y, además, incorpora elementos para concluir que este derecho no sólo es un derecho con beneficios al individuo sino a la sociedad toda. En verdad, y particularmente en lo que toca a la CADH, ni siquiera hace falta que el análisis lo hagamos nosotros. El artículo 13 ya ha sido interpretado tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano este último creado por la propia convención y con facultades de interpretación. Y fue la Corte Interamericana la que entendió el carácter instrumental de este derecho cuando expresó que la libertad de expresión es la piedra angular de la democracia. También fue la Corte la que precisó la doble dimensión de la libertad de expresión que surge del artículo 13: una dimensión individual y una dimensión colectiva.

Frente a este panorama, nos encontramos ante una situación que es la siguiente: el texto constitucional reformado en 1994, del cual celebramos esta semana sus 20 años de vigencia, al incorporar los pactos internacionales, cumple acabadamente con los principales fundamentos filosófico-políticos que iluminan el ejercicio de la libertad de expresión.

Pensando en una futura reforma en esta materia, podríamos entonces, por razones de técnica legislativa de nivel constitucional, evitar el reenvío y, proponer la redacción de  una cláusula para una nueva constitución que incorpore lo que prevén los tratados internacionales ya incorporados. Por ello, que si hubiera en el futuro una nueva oportunidad de reforma, no estaría demás proceder de esa manera, incluso por razones pedagógicas. Pero de ninguna manera entiendo que por ello debería propiciarse una reforma constitucional en lo que respecta al ejercicio de la libertad de expresión. Lo que hoy existe es suficiente para garantizar adecuadamente su ejercicio. Impulsar una reforma constitucional tiene los riesgos de abrir una “caja de Pandora” donde encontremos argumentos autoritarios que en lugar de ampliar, restrinjan este derecho fundamental.

¿Discriminación o Neutralidad en la red? esa es la cuestión

Publicado originalmente en Infobae en http://opinion.infobae.com/eduardo-bertoni/2014/08/12/discriminacion-o-neutralidad-en-la-red-esa-es-la-cuestion/

En los últimos meses se ha incrementado la discusión sobre la posibilidad de permitir que haya un tráfico más rápido de ciertos contenidos en la red gracias a un pago extra a los prestadores de servicios de Internet que podrían hacer los generadores de esos contenidos. ¿Una Internet para empresas generadoras de aplicaciones y contenidos ricas y otra para quienes no puedan afrontar un pago mayor? ¿Tendrá un impacto económico en quienes usamos esas aplicaciones o contenidos? De ello hablamos cuando globalmente se discute la importancia de la neutralidad de la red, entendiéndola como el principio según el cual todo el tráfico en Internet debe ser tratado con igualdad y sin discriminación, más allá de su remitente, destinatario, tipo o contenido. Afortunadamente, esa discusión llegó a la Argentina. Pero, desgraciadamente, un proceso que auguraba, al menos a los ojos de varios entre los que me incluyo, buenos resultados, estaría a punto de frustrarse si una Comisión del Senado Argentino avanza con un dictamen que ha sido muy criticado.

En los Estados Unidos, la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC, por sus siglas en inglés) cerró recientemente un proceso de consulta pública sobre su propuesta de regulación para garantizar el principio de neutralidad y una Internet abierta. No fue una consulta más: la FCC recibió más de un millón de comentarios al proyecto, que podrían resumirse entre, por un lado, quienes están a favor de que la FCC tenga la autoridad para implementar normas de neutralidad de la red (entre ellos la American Civil Liberties Union (ACLU), Public Knowledge y entidades que agrupan a consumidores); y, por el otro lado, quienes sostienen que un cambio en la regulación que otorgue ese poder a la FCC no es apta para un mercado dinámico y competitivo como el de Internet (en este grupo se encuentran, por ejemplo, poderosos proveedores de conexión como Verizon, AT&T y Comcast). Hay grupos que matizaron estas dos posiciones extremas en sus comentarios. Por ejemplo, el Information Technology Industry Council —el grupo que nuclea a muchas de las compañías más importantes como Apple, Ebay, Facebook, Google, Intel, Microsoft y Yahoo—sostienen que la regulación que implemente la FCC tiene que buscar proteger no solo a los usuarios, sino también a las empresas, tanto las grandes como las pequeñas, aceptando que la norma no debería excluir la posibilidad de que existan acuerdos comerciales que podrían beneficiar a los consumidores.

En el Foro de Gobernanza de Internet (IGF, por sus siglas en inglés) que se llevará a cabo a principios de septiembre, en Turquía, se hará eco de estos debates. El IGF es un foro anual y constituye un espacio de diálogo para todos los sectores (organismos internacionales, gobiernos, privados, academia y organizaciones de la sociedad civil) involucrados en las políticas de regulación de Internet. Durante ese evento, habrá sesiones especialmente dedicadas a debatir sobre lo que está pasando con la neutralidad de la red a nivel global: la propuesta de la FCC y qué pasa en Estados Unidos pero, también, las regulaciones aprobadas por el Parlamento Europeo hace unos meses y la reciente aprobación en Brasil de una ley ómnibus para regulación de Internet que se la conoce como el Marco Civil.

En Argentina, la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado de la Nación viene trabajando desde 2013 en un proyecto de ley sobre neutralidad de la red. Es positivo que el tema de neutralidad de la red sea establecido en una ley discutida en el Congreso, superando regulaciones administrativas que, bueno es aclararlo, ya existen en nuestro país. También es positivo que, al igual que lo que ocurrió en EEUU, durante el proceso de discusión del anteproyecto fueran convocados a hacer aportes diversos sectores sobre los que impactaría una ley como la que está en estudio. Pero, lamentablemente y contrariando lo que sugerimos varios de los convocados, en la última versión del ante-proyecto de la Comisión, aparecen algunas cuestiones que van en contra del principio de neutralidad, del ejercicio de derechos fundamentales, y del espíritu que originalmente planteaban varias de las propuestas de quienes integran la Comisión.

Por ejemplo, el pre-dictamen de ley elaborado en el Senado señala que el principio de neutralidad solo se aplicará a los contenidos, aplicaciones y servicios "legales".

Cuestionamientos similares a los que surgen en el proceso de consulta en otras latitudes podrían ser aplicados aquí.  ¿Quién determinará la legalidad o no de un contenido? ¿Quedaría en manos de las empresas privadas que prestan servicios de acceso a Internet la potestad de decidir sobre la legalidad o ilegalidad de un contenido, y, en tal caso, degradarlo o bloquearlo? Una regulación semejante iría en contra del ejercicio de derechos fundamentales, en tanto se otorgaría a privados una indiscutible herramienta de censura. Otro ejemplo: de acuerdo al pre-dictamen ciertos "servicios especiales" podrían estar al margen del principio de neutralidad. El mayor problema es que no hay una definición de los "servicios especiales". Los debates alrededor del mundo dan cuenta de la complejidad de este término y, por ello, merecería una discusión en profundidad.

Todas estas discusiones sobre la neutralidad de la red hacen que, y tal vez sin advertirlo, quienes usamos plataformas y aplicaciones que se sirven de la Internet, estemos viviendo un momento que puede marcar un cambio fundamental en nuestra vida en el ciberespacio. Una mala regulación impactaría negativamente en la Internet tal como la conocemos. El debate está servido en la mesa global. Y, en Argentina, hay tiempo para que se corrijan errores que no lleven a privilegiar a unos pocos en perjuicio de muchos.

El derecho a la privacidad de las vacas

Recientemente se difundió en los medios de comunicación de Argentina, una resolución de la Agencia Federal de Ingresos Públicos (AFIP) para obligar a que cada vaca tenga dentro de su cuerpo un "chip" y así poder controlar, gracias a un sistema de seguimiento informático, el movimiento del ganado en el país. La semana pasada cuando escribí la nota "El Greco, derechos de autor y bienes culturales" me sentí con la obligación de aclarar que no era un crítico de arte. Hoy, al escribir esta nota, creo que también debo aclarar que ni soy un experto en impuestos, ni en cuestiones agropecuarias. Sólo que, al leer la política que la AFIP se propone implementar, pensé en las pobres vaquitas de nuestro país que ya no podrán esconderse del Estado, y por ello creo que llegó el momento de defender su privacidad! Queridos lectores, la nota comienza en serio a partir de ahora:

No quiero discutir aquí la posibilidad para que los animales sean sujetos de derechos fundamentales (en este caso si las vacas tienen privacidad). Antes bien, quiero llamar la atención a que en el contexto tecnológico actual, es muy fácil implementar mecanismos de seguimiento que, en verdad, pueden afectar el derecho humano a la privacidad en todos nosotros. Hoy el chip se lo ponemos a las vacas -o a los perros, como por ejemplo en España- pero nada impediría a que se nos obligue a tener instalado uno en nuestro propio cuerpo. ¿Ciencia ficción? No lo creo. Pero como diré más adelante, no es esta la única manera de afectar nuestro derecho a la privacidad.

La misma semana que la AFIP en Argentina daba a conocer su resolución sobre las vacas, la Alta Comisionada de Derechos Humanos de las Naciones Unidas publicó el estudio "El Derecho a la Privacidad en la Era Digital". Honestamente para mi fue mucho más interesante leer este documento que el de la AFIP y lo recomiendo para quienes estén interesados en el estudio del impacto de la tecnología -positivo o negativo- para el ejercicio de derechos. En el informe de las Naciones Unidas se lee que "Los costos declinantes de la tecnología y el almacenamiento de datos han erradicado desincentivos financieros o prácticos para la vigilancia. El Estado ahora tiene una mayor capacidad que nunca para llevar a cabo vigilancia simultánea, invasiva y específicamente orientada.  En otras palabras, las plataformas tecnológicas sobre las que la vida global política, económica y social depende cada vez más no sólo son vulnerables a la vigilancia, sino que la facilita."

Este informe resulta más interesante cuando se refiere al rol de las empresas privadas como posibles agentes que contribuyan a afectar derechos humanos. Y comparto plenamente la posición que adopta la Alta Comisionada cuando sostiene que "Donde las empresas enfrentan las demandas del gobierno de acceder datos que no cumplen con las normas internacionales de derechos humanos, se espera que busquen respetar los principios de derechos humanos en la mayor medida posible, y que puedan mostrar sus esfuerzos de hacerlo. Ello puede significar hacer una interpretación lo más restringida posible de los requerimientos de los gobiernos, buscar la clarificación por parte del gobierno en relación con el alcance y los fundamentos legales de la petición, requerir una orden judicial antes de acceder al pedido de datos que haga el gobierno, y comunicar de manera transparente con los usuarios sobre los riesgos y cumplimientos de las demandas de los gobiernos. " En otras palabras, creo que las grandes empresas multinacionales deben asumir la responsabilidad de enfrentar estados autoritarios que bajo órdenes o regulaciones locales que pretenden tener un manto de legalidad claramente infringen el derecho internacional de los derechos humanos.

Esta nota comienza con la posibilidad de vigilancia electrónica mediante la utilización de un "chip" en el cuerpo. Pero creo importante terminar aclarando que la tecnología actual permite la vigilancia masiva aún sin esa aplicación intrusiva en el cuerpo. Las revelaciones de Edward Snowden son sólo una muestra de esta afirmación. El informe de las Naciones Unidas aborda adecuadamente estos problemas. Y, aún cuando debamos discutir en la era digital el contenido del derecho a la privacidad, lo cierto es que es imperioso estudiar las mejores políticas para protegerlo.

The Cows right to privacy

A resolution of the Federal Administration of Public Revenues (AFIP, in Spanish) was recently disseminated throughout media outlets. It requires that every cow have a chip inside its body, which, thanks to a monitoring system, will enable the movement of cattle throughout the country to be controlled. Last week when I wrote the article, “El Greco, copyright and access to culture,” I felt obligated to clarify that I am not an art critic. Today, as I write this note, I think I should also clarify that I am not an expert on taxes, or on agriculture and livestock. It’s just that, upon reading the policy that AFIP proposes implementing, I thought about the poor little cows in our country that will no longer be able to hide themselves from the State; it seems that the moment to defend their privacy has arrived! Dear readers, this piece begins in all seriousness starting now:

I do not want to discuss here the possibility that animals are subjects of fundamental rights (in this case, if cows do have privacy). Rather, I want to call attention to how easy it is, in the current technological context, to implement monitoring mechanisms that, in fact, can affect the human right to privacy of all of us. Today we put the chip in cows – or in dogs, for example, as in Spain – but nothing would impede the obligatory installation of such a chip in our own bodies. Science fiction? I don’t think so. But as I will say later on, this is not the only way of affecting our right to privacy.

The same week that the AFIP in Argentina released its resolution about the cows, the High Commissioner for Human Rights of the United Nations published the study, “The Right to Privacy in the Digital Age.” For me it was honestly much more interesting to read this document than the AFIP’s and I recommend it for those who are interested in studying the – positive or negative – impact of technology on the exercise of rights. The United Nations report reads, “Declining costs of technology and data storage have eradicated financial or practical disincentives to conducting surveillance. The State now has a greater capability to conduct simultaneous, invasive, targeted and broad-scale surveillance than ever before. In other words, the technological platforms upon which global political, economic and social life are increasingly reliant are not only vulnerable to mass surveillance, they may actually facilitate it.”

This report becomes even more interesting when it references the role of private companies as possible agents that contribute to affecting human rights. And I fully share the position that the High Commissioner adopts when it sustains that, “Where enterprises are faced with government demands for access to data that do not comply with international human rights standards, they are expected to seek to honour the principles of human rights to the greatest extent possible, and to be able to demonstrate their ongoing efforts to do so. This can mean interpreting government demands as narrowly as possible, seeking clarification from a Government with regard to the scope and legal foundation for the demand, requiring a court order before meeting government requests for data, and communicating transparently with users about risks and compliance with government demands.” In other words, I think that big multinational companies should assume responsibility for confronting authoritarian states that, under local or local regulations that claim to be legal, clearly infringe on international human rights.

This piece begins with the possibility of electronic surveillance through the use of a chip in the body. But I believe it’s important to conclude clarifying that current technology permits mass surveillance even without that intrusive application in the body. The revelations of Edward Snowden are simply one demonstration of this. The UN report addresses these problems as well. And, even when it should be important to discuss the content of the right to privacy in the digital era, what is certain is that it is imperative to study the best policies for protecting it.