Reforma al Código Penal: un retroceso para la libertad de prensa

Durante las últimas semanas se ha instalado un gran debate sobre la reforma al Código Penal en la Argentina. Como aclaración previa, y como mucho de mis alumnos han escuchado decir en mis clases sobre la parte especial del derecho penal argentino, la reforma es necesaria. Y cómo también ellos son testigos que he criticado la orientación del actual código penal. Por estas razones considero importante el debate, y me sumo a aquéllos que se han pronunciado en contra de una politización de una discusión que es demasiado importante como para ser usada con fines electorales. Hecha esta aclaración, ella no me inhibe para destacar que, si bien es cierto que hasta ahora el Poder Ejecutivo Nacional no ha remitido el Anteproyecto de Código Penal al Congreso, no es menos cierto que el documento que se ha dado a conocer por distintos medios, reforma el capítulo de los delitos contra el honor de manera que representa un retroceso a lo que fue la última reforma. Por un lado, sólo concentra su atención punitiva en los medios de comunicación para el caso de las injurias, y por el otro aumenta las sanciones penales, tanto de las calumnias como de las injurias.

En el estudio CALUMNIAS E INJURIAS: A DOS AÑOS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL ARGENTINO, un trabajo que publicamos desde el Centro de Estudios Para la Libertad de Expresión -CELE-, reseñamos no sólo la historia de la última reforma sino que además recordamos que, antes que ella ocurriese, muchos habíamos propuesto directamente la derogación del Código Penal de estos delitos. Así lo reiteré cuando se discutía el anteproyecto hoy en debate.

En el trabajo del CELE mencionado destacamos que, si bien la reforma al código introducida por la ley 26.551 podía ser vista como un avance al determinar que no serían delito las  expresiones vinculadas con el interés público, concluimos que dada la sola posibilidad de discutir ante los jueces penales esta circunstancia (qué es y qué no es interés público), la reforma no había logrado que se deje de perseguir penalmente por determinadas expresiones, algunas claramente de interés público tal como el estudio lo demostró.

El anteproyecto que se disute en estos días, no sólo mantiene esa lógica (una suerte de "despenalización" que no es tal si los jueces siguen admitiendo querellas para determinar el contenido de la expresión para saber si es o no de interés público), sino que además sube las penas y sólo concentra como posible medio de comisión del delito aquélla expresión que " mediante la prensa o cualquier otro medio de comunicación o difusión masiva, deshonrare o desacreditare a una persona física determinada."

Como dije antes, al momento de la reforma anterior (que se produjo para cumplir con una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -Kimel c. Argentina- que había condenado al país por violación a la libertad de expresión de un periodista) varios criticamos que la despenalización "estuviera calificada y acotada a las expresiones de interés público. Ello así debido a que desde el punto de vista del principio de mínima intervención del derecho penal y de la mayor protección posible a la libertad de expresión, la mejor opción de reforma normativa sería la que pretendiese la despenalización completa de las calumnias e injurias. En efecto, no es el sistema penal el medio adecuado para restringir la divulgación de ciertas expresiones.”

Como decía al comienzo, el anteproyecto aún no ha sido remitido al Congreso. Sería deseable que la preocupación aquí planteada, y que no es nueva, sea atendida ya sea en el texto que se envíe al Congreso o en el que allí discutirán los legisladores y legisladoras si lo que reciben es el anteproyecto que hasta ahora ha circulado.

Without participation or information: Freedom of speech from a women’s rights perspective

In the International Women´s Day, I would like to share with you the introduction of an article written long time ago with my Peruvian colleague, Prof. Carlos J. Zelada. The complete article, published in 2009 by the Inter-American Human Rights Institute, is available here.

If the right to freedom of speech is applied equally to all the individuals with no regard to their sex; to talk about this from a women’s rights perspective is an unproductive exercise. Nothing could be more wrong.

The essay poses that the absence of free and informed consent in the sexual and reproductive health context violates Article 13 of the American Convention on Human Rights (hereinafter, “American Convention”). According to our scope, at the sexuality and reproduction levels, freedom of speech and access to information imposes particularly important obligations to the State on the protection of women’s human rights.

Our work, divided into four sections, has as a premise that in the Americas, due to discrimination, the issues on sexual and reproductive health affect women differently. We believe that the inclusion of the women’s human rights perspective in the study of the thematic and jurisprudential instruments and precedents of the Inter-American system for the protection of human rights (hereinafter, “Inter-American system”), facilitates the understanding of the critical impact of certain practices, such as forced sterilization, in the exercise of their civil, political, economic, social and cultural rights in our countries.

Sin participación ni información: La libertad de expresión desde la perspectiva de los derechos de las mujeres

En el Día Internacional de la Mujer, comparto con ustedes la introdcción de un artículo escrito con mi colega, el Profesor peruano Carlos J. Zelada, y que fuera publicado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos en 2009. El texto completo del artículo está disponible aquí.

Si el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión se aplica a todos los individuos por igual sin importar su sexo, hablar de éste desde la perspectiva de los derechos de las mujeres pareciera resultar un improductivo ejercicio. Nada más errado.

El ensayo propone que la ausencia del consentimiento libre e informado en el contexto de la salud sexual y reproductiva viola el Art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De acuerdo a este enfoque, en las esferas de la sexualidad y la reproducción, la libertad de expresión y el acceso a la información imponen obligaciones a los Estados de particular importancia para la protección de los derechos humanos de las mujeres.

El trabajo, dividido en cuatro secciones, adopta como premisa que en las Américas, a consecuencia de la discriminación, la problemática de la salud sexual y reproductiva afecta de manera diferenciada a las mujeres. La inclusión de la perspectiva de los derechos humanos de las mujeres en el estudio de los instrumentos y precedentes temáticos y jurisprudenciales del Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos facilita la comprensión del impacto crítico de ciertas prácticas, como la esterilización forzada, en el ejercicio de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales en los países americanos.

Protesta social, honor, y la reforma al Código Penal

Esta semana que pasó, en la República Argentina y luego del discurso de la Sra. Presidenta de la Nación en ocasión del inicio de las Sesiones Ordinarias del Congreso Nacional, los medios reflejaron opiniones vinculadas a temas que, una vez decantados los fuegos artificiales del oportunismo político, hacen a la discusión del fundamento del derecho penal y del fundamento de la pena. Si en Argentina finalmente va a producirse una reforma integral al Código Penal, como parece surgir del discurso presidencial y del anteproyecto elaborado por una prestigiosa comisión creada por la Presidente, creo que es bueno que exista ese debate. Es hipócrita discutir la normativa de una ley (el código penal es eso) si antes los actores que van a discutirla no se muestran francos de cara a la sociedad sobre para qué creen que sirve el derecho punitivo y para qué sirve la cárcel. En suma, el debate de fondo debería ser más que bienvenido, pero en él no me voy a involucrar en esta nota.

Pensará el lector entonces qué sentido tiene la introducción anterior? Tiene sentido desde que el anteproyecto de Código Penal elaborado por la Comisión se relaciona con dos temas sobre los que he venido trabajando y desde esta nota va un humilde aporte. El primer punto está referido a la protesta social. El segundo a los delitos contra el honor.

El primer tema se vincula con la "criminalización de la protesta social". Muchos podrán criticar esta "titulación" de la cuestión, pero permítaseme mantenerla por ahora. En 2010 publicamos desde el Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información -CELE- el libro "¿Es legítima la criminalización de la protesta social? Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina". Invito a quién esté interesado en este tema a revisar alguna de las páginas del libro que describen, de la mano de la experiencia en otros países, lo que sucede cuando se usa el código penal como instrumento para tratar el problema de las protestas en la vía pública. Hay párrafos bastante elocuentes ya desde la introducción del libro. Por ejemplo, allí dijimos que "[a] poco de analizar los tipos penales que encierra cada código penal de los países estudiados, aparece una conclusión alarmante: muchos no protegen ningún bien jurídico concreto. Prueba de ello, es las distintas conductas que pueden ser aplicadas en diferentes contextos, lo cual, como es obvio hasta para el penalista menos experimentado, atenta rotundamente contra el principio legalidad... En algunos países, además, queda en evidencia la discrecionalidad con la que actúan los operadores jurídicos para perseguir las manifestaciones sociales. Justamente, la existencia de tantos y tan vagos tipos penales, eventualmente aplicables a las conductas en las que suelen materializarse las expresiones de disconformidad con políticas públicas o con el gobierno de turno o alguna idea en particular, podría allanarle el camino a la arbitrariedad. Esto es así, con independencia de la buena o mala fe con la que actuasen los operadores." Sería interesante que al estudiarse un nuevo código penal se tengan en cuenta estas experiencias, algunas de las cuáles desgraciadamente las hemos vivido en nuestro país.

El segundo tema se vincula con la forma en que el anteproyecto a reformado el capítulo de los delitos contra el honor. En otra investigación del CELE -que incluso hicimos llegar a la comisión redactora del anteproyecto- concluíamos que la reforma que se había producido por la ley 26.551 cuando reformó el delito de injurias y el de calumnias era insuficiente y que, debería estudiarse una despenalización completa de estos delitos dado la poca precisión del bien jurídico que pretende tutelar. Lo que resulta preocupante es que, el anteproyecto que hoy se discute enfoca la posibilidad de injuriar solo cuando se hace a través de medios de comunicación. El artículo del anteproyecto dice (artículo 100.1) que comete injuria "el que mediante la prensa o los medios de comunicación o difusión masiva, deshonrare o desacreditare a una persona física determinada." (El subrayado me pertenece). Es cierto que en otro artículo se aclara que en ningún caso configurará este delito las expresiones referidas a asuntos de interés público, pero no es menos cierto que el código actualmente vigente por la ley 26.551 no tipifica la injuria sólo cuando puede venir de los medios de comunicación. 

El código vigente dice que la injuria se perfecciona cuando alguien intencionalmente deshonra o desacredita a una persona física determinada. Punto. Y también dispone que en ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público pero agrega que tampoco será delito las expresiones que no sean asertivas. El código vigente todavía es más protector de la libertad de prensa: tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.

En otras palabras, ¿por que la comisión que elaboró el anteproyecto puso el foco en los medios de comunicación?¿por qué suprimió las otras formas que hacen que la injuria tampoco sea delito? Me parece que la redacción propuesta por el anteproyecto puede encerrar problemas para el ejercicio de la liberta de prensa si una norma así se aprueba y es interpretada equivocadamente. Para el anteproyecto, un insulto en una reunión de consorcio, no es delito. Para mi posición despenalizadora total, esto sería correcto, pero no se entiende por qué fijar la atención en los medios. Sería prudente entonces que esto se revise en alguna instancia, si el anteproyecto será finalmente girado al Congreso -ya sea con la redacción actual o con la que el Poder Ejecutivo decida.

En definitiva, el derecho penal es la manifestación del mayor poder del estado contra los ciudadanos y por ello la legislación que lo involucra debe ser analizada con cuidado y con la máxima participación posible de distintos sectores de la sociedad.